案例事实的概念和构成的辨析与分析

一、案件事实的概念及构成辨析（论文文献综述）

赵永平^[1]（2022）在《案件事实语言建构研究》文中指出本论文以“语言”为统领和切入点,以“事实建构”为主线,采用跨学科的“综观”视角,理论论述和实体分析相结合的研究思路,综合使用文献法、理论阐释、个案分析、话语分析、比较研究等研究方法,从法学、语言学、叙事学、修辞学等跨学科视角系统研究案件事实的建构,分析案件事实建构的本质、过程、特点、影响因素、有效性等。案件事实的语言建构观。案件事实主要不是“证明”或“发现”的“客观真实”,而是不同法律主体在特定语境下,根据既定规则,通过协商与沟通共同建构的结果。语言是建构案件事实的根本手段,叙事与修辞是案件事实存在的基本方式。案件事实的语言建构过程。案件事实的语言建构有三个阶段:基于证据将客观事实陈述为证据事实,基于法律规范将证据事实重述为法律事实,基于规范事实和个案裁判需求将法律事实重构为裁判事实。每个阶段的案件事实都是各诉讼主体以语言为媒介对客观事件进行诠释与解读的产物,其本质都是主体间性的语言建构。案件事实的叙事建构。叙事或讲故事是事实建构的基本方式,故事模型是事实建构的基本图式。案件事实的形成是各诉讼主体围绕事件展开的语言建构过程,是基于客观事实对证据进行叙事建构的结果,其间经历了从证据演化为事件、再由事件演变为事实。叙事者通过叙事策略和修辞技巧将碎片化的证据信息整合成为完整而融贯的故事范型,挑选、解释、附加等叙事策略贯穿于这一语言建构活动之中。案件事实的修辞建构。案件事实的形成过程是各诉讼主体借助语言对客观事件进行修辞建构的过程,修辞在此过程中既在微观层面起到装饰与强化语言表达效果的工具性作用,而更重要的是在宏观层面起到了建构案件事实本身的本体性作用。宏观本体层面的建构主要包括故事情节建构、人物形象建构和情境建构,微观工具层面的建构包括策略性问话、重述、元话语评论、预设、诱导性问话等控制策略,以及反重述、反预设、反诱导等反控制策略。案件事实语言建构的影响因素。案件事实的建构是不同诉讼主体借助语言手段进行理性沟通以达成共识的过程,在这一过程中,案件事实的形成受到诸多主客观因素的影响。主观因素主要指事实建构者的诸多个体因素,客观因素主要指法律和社会因素。由于诸多主客观因素的影响,这种借助语言手段建构的案件事实是一种裁剪和过滤了的事实,是加工和处理后的事实,必然存在一定程度的与客观事实的出入。案件事实语言建构的有效性。案件事实语言建构的有效性评价标准包括真实性、合法性（法律上的正当性）和合理性（可接受性）三个维度,其中真实性对应客观世界的真理性要求,合法性对应规范世界（法律规范）的正当性要求,合理性对应社会世界（逻辑经验）的可接受性要求。案件事实建构的有效性特征包括证据的覆盖性、情节的完整性、叙事的连贯性、叙事的逻辑性、故事版本的唯一性、故事的合法性。通过系统分析,本论文旨在论证和诠释案件事实并不主要是“证明”或“发现”的,而是不同法律关系主体通过主体间性的协商与沟通逐渐建构的,语言是案件事实建构的基本手段,叙事与修辞是其建构的基本方式。以这种方式建构的案件事实,其有效性除了“真实”之外,同样重要的是“合法”“合理”“可接受”。

沙涛^[2]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中提出刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

石贤平^[3]（2021）在《刑事法律援助案件质量评估指标体系研究》文中认为目前司法部虽然制定了刑事法律援助案件质量评估标准,但评估标准未能涵盖刑事侦查、审查起诉、刑事审判、死刑复核等全部环节,且相应的评估配套机制和法律保障措施尚未建立,因而中国刑事法律援助案件质量评估指标体系尚未构建完成。探讨如何构建以及构建一套什么样的刑事法律援助案件质量评估指标体系来对刑事法律援助案件“事前”、“事中”和“事后”评估是提高刑事法律援助案件质量面临的首要问题。构建刑事法律援助案件质量评估指标体系不但能够配合刑事诉讼机制改革实现司法程序正义,也能够提升刑事法律援助案件质量实现司法实质正义。与此同时,构建中国刑事法律援助案件质量评估指标体系具有正当性与可行性。正当性的主要体现是评估指标体系既是刑事法律援助治理体系现代化与国家履行义务的客观需要,也是法治评估的拓展与评估标准进一步完善的必然趋势。评估指标体系还能够促使政府履行好刑事法律援助义务、增加政府决策的可信度、合法性以及增强政府对决策的调控能力。可行性主要体现在评估指标体系的构建具有包括宪法、国际公约、政策法律等法源依据,尤其是《法律援助法》的颁布实施,同时还具有评估试点工作的实践基础,在国家评估标准、评估组织和评估人员保障、信息网络技术的发展等方面已经具备了构建条件。考察中国刑事法律援助案件质量评估工作现状后发现,中国刑事法律援助案件质量评估经历了起步、探索、发展等几个阶段,2019年司法部出台《刑事法律援助案件质量评估标准》及其评估说明是构建中国刑事法律援助案件质量评估指标体系的里程碑事件,从此中国有了刑事法律援助案件质量评估国家标准。尽管这一标准离评估指标体系尚有距离,但至少已经迈出了一大步。这一标准的出台也使得中国刑事法律援助案件质量评估的运行模式增加为两种:一种是司法行政部门主导的行政管理评估的运行模式;另外一种是以最高人民法院主导的司法裁判评估的的运行模式。两种模式下的指标体系构建理论既有相同点也有较大区别。此外,从H省刑事法律援助案件质量评估试点工作的运行现状看,其自行制定的刑事法律援助案件质量评估指标在评估试点运行中仍有较大的改善空间。构建中国刑事法律援助案件质量评估指标体系仍存在诸多障碍,其中理念障碍是首要的,是矛盾的主要方面。理念的障碍主要表现在理论界和实务界尚未对评估指标体系在推进刑事法律援助治理体系和治理能力现代化方面重要性引起足够重视,导致评估标准制定时民事和刑事法律援助案件评估指标设置不仅合理,指标体系运用上也较为随意,对评估结果基本不用等。机制障碍主要表现在尚未建立独立评估机构和评估人员的遴选机制、缺少具有可操作性的评估方法、尚未建立评估异议审查制度和评估结果运用制度,评估经费未纳入专门经费序列等。究其原因主要是评估指标体系的价值不凸显与刑事法律援助高要求之间的矛盾突出,案件受理标准不合理与以审判为中心背景下的刑事司法改革矛盾突出,律师参与刑事法律援助的积极性不高与刑事法律援助案件需求量大的矛盾突出,刑事法律援助案件质量普遍不高与人民群众对司法正义的追求矛盾突出等。通过中外刑事法律援助案件质量评估指标的比较研究,不难发现中外评估指标既具有相似性,也有差异性。两者均有较为明确的刑事法律援助案件质量评估标准,评估对象均主要体现在承办刑事法律援助案件的律师服务质量上,同行评估制度被很多国家广泛采用,多数国家建立了大案要案的特别管理制度等。中外评估指标差异性主要体现在刑事法律援助案件质量评估主体各有不同,评估的事前与事后质量监控不同,评估反馈机制与投诉机制完善程度不同等。因此,中国在构建刑事法律援助案件质量评估指标体系,要注意借鉴吸收域外经验,探索建立和完善刑事法律援助案件质量评估主体的多元化机制,设置刑事法律援助案件质量动态评估指标体系,建立中国特色的刑事法律援助案件评估模式和设置专门的刑事法律援助案件质量评估和监督机构等。刑事法律援助案件质量评估指标体系的构建要在以人民为中心和平等保护原则的指引下,坚持合法合理原则和技术构造性原则,满足全部评估指标构建要素的前提下,解决由谁来评估、什么时候评估、评估哪些阶段、在哪里评估等评估适用问题,构建出一套能够有效提高刑事法律援助案件服务质量,保证受援人的合法权益的评估指标体系。指标体系构建完成后需要确保刑事法律援助案件质量评估指标体系有效运行。这需要在推进刑事法律援助案件质量评估指标体系现代化理念转型的前提下,首先对指标体系提供运行机制保障,多措并举地推进评估指标体系现代化,不断完善运行配套制度。此外,要对刑事法律援助案件质量评估指标体系运行提供法律保障,要在中国法律援助立法中正确定位刑事法律援助案件质量评估指标体系,将保障评估指标体系有效运行作为加快推进公共法律服务体系建设的重要组成部分。

王祚远^[4]（2021）在《司法中的法条主义与后果主义的冲突与衔接 ——哈贝马斯法律商谈理论新解》文中研究指明社会效果与法律效果的统一是社会对于法律运行平稳顺畅的重要要求,除了考虑法律的确定性,同时也要考虑法外的各种后果,这就导致了司法上的两种审判方法即法条主义与后果主义之间的冲突。无论是法条主义或是后果主义在针对疑难案件时都有不可回避的缺陷。法条主义的审判以存在法律唯一解释结论与价值共识为前提,后果主义要求考量司法审判带来的社会后果。这就需要在司法审判过程中,在特定的案件范围内将两者衔接结合使用。司法审判是沟通交流的过程,且这一沟通需要兼具多项特征,如法律的正确性、法律的确定性,并且要保证其内部自洽与外部合理。哈贝马斯提出这一问题并将其理解为司法的理性难题。法学的主流学术方法诸如实在论、实证论、诠释学以及德沃金的融贯性法律思想都没能全面的解决这一问题。哈贝马斯将交往理性作为司法裁判的公信力来源,对司法程序进行解读,将法官的独白引导向商谈,在商谈中找寻合理可接受的裁判空间。商谈理性确实是一种理想状态,包含了极大的乌托邦色彩,其要求的无限时间、无任何利益影响的商谈空间在现实司法过程中无法实现,但这并不代表法律商谈没有价值。司法中交往沟通是实现存在,对于个案而言是最为可欲的方式之一。交往理性作为一种方法论,可以通过理想的范式对现有的司法程序展开批判为未来的司法改革做出方向指引。

江奥立^[5]（2021）在《刑事案例指导制度的理论和实践》文中提出随着法治进程的全球化,大陆法系和英美法系之间的传统早已不是泾渭分明,成文法不再是大陆法系国家的专利,判例法亦不再是英美法系国家的专属,无论是理念还是制度,两者都逐渐趋向融合。近代以来,我国主要是以成文规范为基础构建法治体系,随着外来理念的冲击和本土意识的觉醒,案例资源开始成为我国法治文明继续向前迈进的新机遇。从法治发展的进程来看,我国将案例用于指导实践的做法并非完全缺位,但真正将“案例指导”作为具体制度提出的却是在新近几年。2010年11月26日、7月29日,最高人民法院和最高人民检察院分别制定颁布了《关于案例指导工作的规定》,“案例指导”正式成为司法裁判活动中一项专门的裁断逻辑和方法,“指导性案例”同时也成为具有专门指称的案件类型。将“案例指导”提升为一种制度,并不是对过往经验的简单归纳和总结,在其背后实际上是法律知识的转型和法律技艺的升级。刑事案例指导制度是案例指导制度中不可或缺的重要组成部分,罪刑法定原则的司法底色决定了刑事案例指导制度的特殊性。在罪刑法定原则的经典论述中,成文规范是唯一的法律渊源,这种范式背后隐含着对演绎逻辑思维的绝对遵从。很显然,这与案例指导的理念和方法相异甚至相悖。因此,如何在刑事领域发挥案例指导制度的功能,不仅是对该项制度能否在司法实践中经久不衰的重大拷问,还是对刑事司法观念和方式如何转型发展的深刻反思。刑事司法活动是一个庞大复杂的系统工程,其中涉及法律实体问题、法律程序问题、工作机制问题等诸多内容,这些内容与裁判结论的得出戚戚相关,因此都可以成为制作案例指导性规则的对象。然而,在这些指导性规则当中,以“定罪量刑”为直接内容的裁判规则所占的比重以及重要的程度最为突出。刑事案例指导制度中涉及的巨大争议和重大命题往往也与该类指导性规则直接相关。故此,文章拟以“定罪量刑”指导性规则为研究视角,从五个方面着手,对刑事指导性案例的价值、规范、生成以及适用等面向进行系统的梳理和研究,试图将刑事案例指导制度深嵌于现有的刑法体系,使之成为有机统一的整体。第一章主要阐述了刑事指导性案例在刑事理论和司法实践方面的重大价值,旨在突出刑事案例指导制度对于定罪量刑活动的变革性影响。树立模范案例极大地改变现有刑事领域的知识形态和实践生态。一方面,刑事指导性案例将典型案例中的司法智慧提炼成规则并赋予一定的拘束力,使得富有成效的实践做法和观点先行推广,通过强化刑事司法的客观实践性来实现对法学通说的检验或者塑造。在理论价值上,指导性案例可以为罪刑法定原则的完善、客观解释方法的重申以及风险刑法理论的观照提供更加多元的视角和丰富的素材。另一方面,刑事司法秩序的稳定,除了体现罪罚相当的公正内容,还需表现罚罚相当的公平内涵。在类似案件的量刑层面,刑事指导性案例可以为刑罚间的均衡提供支持。在实践价值上,指导性案例对实现刑事司法标准的统一化、提高刑事裁判文书的说理性以及补足成文规范的现实内涵有着得天独厚的优势。第二章主要从时间和空间的维度出发,对刑事案例指导制度的历史样态和域外变态进行考察,旨在通过比较域外相关制度和回顾域内历史沿革,明确当前刑事案例指导制度具有时代的独特性。英美法系国家、大陆法系国家以及我国在案例指导实践的制度上既有差异化,也存在趋同性,前者主要表现为判例在功能定位、运行机制以及适用技术等方面的不同,后者则体现为英美法系国家、大陆法系国家在各自法律传统上的相互借鉴和融合,譬如美国所制定的《模范刑法典》虽然不是正式的法典,却对司法实践产生了巨大的影响。德国虽然有着精致的法教义学传统,但司法实践对判例仍然有着无法拒绝的痴迷。我国历史上对待判例的态度有所不同,整体上表现为“乱世用案例,盛世用法典”,这也就意味着,我国历来有着案例指导司法实践的丰富经验。从目前各国在判例制度上的态度来看,基本可以看到,英美法系国家“遵循先例”的传统,是将判例视作正式的法律渊源,判例的功能在于源源不断的为法律规则添砖加瓦,故判例存在的意义在于法律的“创制”。大陆法系国家“事实拘束”的做法,目的在于通过诉讼程序确保穷尽法律条文可能含义,实现司法最大化,故判例存在的意义在于法律的“发现”。通过考证我国司法史,案例指导工作在不同的历史阶段有着不同的地位和作用,但总体功能与大陆法系国家相近。不过不同的是,我国当前案例指导制度并没有形成诸如大陆法系国家那般由诉讼程序予以保障的“审级压迫”,案例是否被采用仍是取决于司法者自身的好恶。因此,我国案例的指导功能并没有体现出明显的强制性。简言之。从英美法系的判例法到大陆法系的判例制度,再到我国的案例指导制度,司法案例的拘束力呈现出逐步减弱的趋势。第三章主要阐述刑事案例指导制度的规范内容,旨在梳理当前刑事案例指导制度的规范依据和结构,辨析该项制度和其他相关内容之间的关系,进而确定刑事案例指导制度的独立范围和自有功能。刑事指导性案例和刑法条文、司法解释以及民事、行政指导性案例间属于刑事案例指导制度的外部范畴。在与刑法条文的关系上,定性规范、违法性规范和量刑规范均是指导性规则开展教义化的对象;在与司法解释的关系上,司法解释在于法律解释,指导性案例在于法律运用,从运作的范围上讲,指导性案例大于司法解释,故两者既有异体的成分,也有补充的内容;在与民事、行政指导性案例的关系上,需要以制裁性规范和填补性规范二分为基本逻辑,若民事、行政指导性案例中,指导性规则属于填补性规范且与法益恢复与否直接相关,那么,刑事指导性规则的生成和适用就必须遵循上述规则内容。若民事、行政指导性案例中,指导性规则对制裁性规定进行揭示和细化,那么,这些规则便在实质上拉扯了犯罪圈的范围,客观上影响了刑事指导性案例运行的方式。刑事指导性案例和刑事典型案例、刑事审判指导性案例与刑事检察指导性案例间属于刑事案例指导制度的内部范畴。对于前者,指导性案例和典型案例之间目前存在形式和内容上的混同,实践中也并没有厘清这两种案例之间的关系和各自的功能。事实上,典型案例承载的内容比指导性案例更加广泛和复杂,两种类型的案例在范围上存在差异性,也有同一性。从差异性的部分看,典型案例具有独立意义,在政策宣誓、法律教育等方面能够发挥重要的案例示范作用。从同一性的部分看,典型案例具有补充意义,可以作为指导性规则酝酿、试错的前端环节。对于后者,需注重审判职能和检察职能各自的特点,并以司法结论是否具有终局性作为标准,来妥善分配案例资源。第四章主要阐述刑事指导性案例的生成过程,旨在反思刑事指导性案例现有的生成逻辑和生成方法,从而进一步坚固该制度的司法基础和前提。当前刑事案例指导制度在最高司法机关的强力推动下被给予巨大的期待,其制作问题都是以“立法”的要求和思路予以看待。这种逻辑所造成的制度反噬就是指导性案例无论在数量还是质量上均处在求稳的状态。其实,毋需过分强调案例指导制度的神秘感,应该突出指导性案例的工具化和功利性的基本定位,明确刑事指导性案例的生成是司法实践的一个环节,而非“立法”的过程。从发布逻辑看,应该反思当前建构式逻辑带来的弊病,探究自发式逻辑在揭示刑事指导性案例实用功能过程中的优越性。具言之,建构式逻辑并不具备与司法一线感同身受的先天条件,因此,在建构式逻辑下,司法实践中急需得到明确的裁判问题反而没有被关注。自发式逻辑的优势在于“精准扶贫”,即实践中哪类案件需要指导性规则予以规整,这类案件中的典型案例就可以被制作为指导性案例。从发布主体看,基层司法机关等一线办案主体往往承办大量疑难案件,指导性案例上报意愿的弱化、案例遴选过程可能造成的失真以及案件疑难问题的地域性限制等因素,都意味着如果不将指导性案例的制作权交由各级司法机关,我国案例资源客观上就无法得到充分有效的挖掘和利用。这里可能存在的最大疑问是,将指导性案例制作权下放给各级司法机关,会不会出现权力滥用以及指导性案例相互冲突的问题。对于权力滥用的问题,需要清楚的是,即使没有制作指导性案例,后案借鉴前案也是司法实践中常见的一种办案方法,将典型的案例予以规范的制作,反而能够加强对案例进行运用的规范性。对于指导性案例之间的冲突问题,可能会导致某个行为在A地被指导性案例认定为是无罪行为,在B地则被指导性案例认定为是有罪行为。事实上,这种裁判上的分歧客观存在,并非指导性案例的制作所引发。相反,通过加强各级司法机关对刑事指导性案例的制作,可以将司法实践中隐性的裁判分歧充分暴露出来,这更加有利于对裁判差异问题的研究和解决。无论是权力滥用还是案例冲突问题,都可以通过强化审级审查来予以限制和优化。从发布内容上看,案件的疑难具体表现为法律上的疑难、事实上的疑难以及案外因素引发的疑难等类型,这就需要结合不同的类型生成相应的关于“定罪量刑”的指导性规则。第五章主要阐述刑事指导性案例的司法运用问题,旨在指出刑事指导性案例在司法运用中存在“不好用”、“不想用”以及“不会用”等问题,其中,类案类判的理解和适用是以上问题的症结和突破的关口。类案类判的司法展开包含两个层面的内容,一是指导性案例的发现,二是指导性案例的适用。指导性案例的发现之所以重要,是因为在充分拓展本土司法资源,赋予各级司法机关制作权的前提下,指导性案例的规模势必会呈现出爆炸性的增长,如此一来,便产生两个问题,一是案例的篇幅较大,其编纂不如法律条文那样简单,因此如何找到与待决案件相关的关联案例本身就是一件相对复杂的事情。二是指导性案例的巨大体量必然会导致指导性规则间的冲突,换言之,同样是与待决案件存在关联的指导性案例,还存在用哪个指导性案例更加有效的问题。对于以上两个问题,文章提出要通过类案检索、类案推送等技术辅助的方式发现关联案例,随后通过对初选的关联案件进行人工筛选,将关联案件中可能涉及的无法溯及或者存在规则冲突情形排除在外,进而发现有效关联案例。指导性案例的适用则是对有效关联案件的类比适用,进一步判断关联案件是否与待决案件属于类案。一方面,对于“类案”的理解应从实质的角度出发,指导性规则可以区分为开放型的指导性规则和封闭型的指导性规则,前种类型的规则具有普遍适用的价值,指导性案例中的案件事实和裁判理由只是论证指导性规则的重要理由,而不是比照适用指导性规则的条件。因此,对于这类指导性规则,待决案件和指导性案例之间的比较点仅在于争议焦点。后种类型的规则包含了必要的启动条件和适用场合,此时,这些条件和场合便是待决案件和指导性案例的比较点。因此,待决案件和指导性案例是否具备指导性规则相同的引发条件是判断类案与否的关键,而不能仅对案件结构、事实以及情节等内容是否雷同作简单地判断。另一方面,对于“类判”的理解需注意把握“合理性差异”和“异判”之间的关系。“类判”意味着“同”的成分和“异”的成分,其中,“异”的成分要求后案在判决中体现与前案指导性规则的合理差异,这种合理性的差异能够突出个案价值,有助于单个指导性规则的发展和指导性规则体系的建构,避免将刑法条文狭隘地等同于某个具体的指导性规则。

赵金^[6]（2021）在《网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析》文中指出对网络服务提供者进行合理、准确、易适用化的类型种类划分是研究其刑事责任的必要性起点。目前,国内学者对网络服务提供者分类方法及分类标准的观点可谓百家争鸣,百喙如一的分类标准与方法值得探索与运用。单一标准有功能标准、技术标准和内容标准等,也有双标准的归纳方法,该种归纳方法主要分为对象、内容两种归纳准则。双层标准体系的加入对网络服务提供者的类型化规范化产生较为明显的影响。再者,具体服务类型繁杂而多不易于整合汇总与法律吸收,更不利于面对新增的具体服务类型。“双标准、层次化”方法与“去种类、设类型”思想相结合或可使网络服务提供者的类型数量进行重塑与合并,减少具体种类却不失对新增服务种类的预设处理与研究。司法实践中,网络服务提供者相关罪名混乱不一的适用现状更值得被关注与研究。非法利用信息网络罪在适用中经常出现兜底化适用困境、帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名设立后的司法难以逐渐增加,给相关主体带来迷惑性和不统一性,拒不履行信息网络安全管理义务罪的创建后得不到理想的使用也反映了该类行为主体的刑事责任相关学术研究的不充分。这几个罪名各自具有的及表现出本质的兜底性、法条的兜底规定和其刑事责任模式的不完善致使其适用具有兜底倾向。在网络服务提供者的类型化基础之上,针对相关罪名司法适用难题给出具体可行的措施。对于非法利用信息网络罪的兜底化适用,在其主体宽泛、法益过大、“违法犯罪”内涵界定不清、“情节严重”标准缺失、与他罪适用区别模糊的问题显现下,可采取将其部分主体纳入网络服务提供者的范畴、对其法益和本质进行教义学的限缩和重构、“违法犯罪”内涵进行更进一步的厘定、“情节严重”标准的确立、明确与他罪的界限等方面的举措,可以有效解决非法利用信息网络罪兜底化适用的恶性局面。关于第三个罪名在立法上被确立而又在司法实践中得不到使用的司法适用现状,针对该罪主体限定狭窄、管理义务不太明晰、“经责令而拒不改正”限制司法适用的问题原因进行案件主体资格适当性的扩充、信息网络安全管理义务的明确性与类型化、“经责令而拒不改正”的明晰来解决上述问题。对于帮助信息网络犯罪活动罪司法实践中关于“明知”理解和把握的混乱且不重视、帮助信息网络犯罪与他罪界限不清导致直接适用该罪的案件较少、该罪“情节严重”认定存在诸多问题的背景下采取对“明知”的厘定、其他两个罪与各自相关罪名之间内涵、司法适用的明晰、“情节严重”认定模式的确立让上述问题得以解决。

王喆^[7]（2021）在《论虚假诉讼罪之客观方面》文中研究表明随着国家经济与文明发展速度的日益加快,公民在法律观念及意识方面也不断得以增强,当自身合法权益遭受他人不法侵害时,选择诉讼方式进行维权逐步成为常态,但也成为了某些有心人的“犯罪手段”。行为人为了实现个人目的,以本不存在的事实或证据提起诉讼,企图以具有权威性的司法部门出具的具有强制性的裁判文书使自己的非法利益获得合法化。这种行为不仅会浪费国家的司法资源,还会使司法部门的公信力遭致公众猜疑,部分虚假诉讼还会侵犯到他人的合法利益。该类诉讼诈骗问题严重危害社会,已然具备刑罚当罚性,为立法者所规制。2015年,在我国出台的《刑法修正案（九）》中,首次在其第307条明确规定虚假诉讼罪。于2018年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称为《解释》）则进一步明确虚假诉讼犯罪行为的范围。2021年3月10日,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》（简称为《意见》）正式生效,该《意见》就如何甄别虚假诉讼犯罪“提起民事诉讼”所具有的外延进行明确规定。自上述法律及司法解释出台后,理解虚假诉讼罪的客观方面存在不同种解读,并由此发生争议问题。本文结合实践需要从三个视角来阐述该罪的客观方面,以便促使其罪名认定准确化目标得以实现。对于虚假诉讼罪中的“捏造事实”的认定问题,《解释》中仅规定了完全虚构型捏造行为和隐瞒债务全部还清的隐瞒真相行为,而实务中却大量存在行为人捏造事实的其他情形被认定为虚假诉讼罪的案件,如“部分虚构”或“隐瞒真相”事实,并因此提起民事诉讼行为。在具体实践与相应理论存在差异这种情况下,需对该情形进行反思,明确把其界定为“捏造的事实”是否合理。依据是否存在诉权来对此进行类型划分,以在虚假诉讼罪的认定过程中进行分流,可更加精准高效的认定虚假诉讼罪,对在实践中的具体认定具有较大意义。对于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”问题,可分为两个方面,一方面是民事诉讼的“提起”行为,“提起”行为的主体除原告外,在上诉、反诉的情形下也可能会是被告,但不包括与原告恶意串通以及被动应诉中虚构事实的被告,“提起”行为的时间节点除当场立案之日外,七日内审查立案以立案之日为提起之日而非以收到起诉材料之日起为“提起”的节点更具合理性;另一方面是提起“民事诉讼”涉及哪些范畴,从虚假诉讼这个视角来理解民事诉讼这个概念,指出在虚假诉讼罪中的民事诉讼除申请仲裁、公证的执行外可包含其他民事执行程序,但是仲裁中的虚假诉讼行为不构成本罪。对于实施虚假诉讼罪行为所引发的危害结果,通过对法条表述进行解读得知,虚假诉讼罪的行为侵害哪些客体可进行选择。然而所有的虚假诉讼罪,都会导致司法秩序遭受侵害,而未必侵害他人的合法权益。为此,对虚假诉讼罪的客体争议问题进行分析,明确该客体具有复杂性特点,指出虚假诉讼罪属于结果犯。可见,虚假诉讼罪成立的必要构成要件是妨害司法秩序,对于该要件的认定,可以采用多层次递进式列举方式,通过社会危害性的逐级递增来具体并恰当的设置每一层级,防止妨害司法秩序的行为全部被刑法无差别规制。而对他人合法权益侵害与否并不影响该罪成立,为此,应该规定予以删除。

陆海玉^[8]（2021）在《民事虚假诉讼的法律规制》文中研究指明近年来,民事虚假诉讼案件数量激增,严重损害了民事主体的合法权益,并侵蚀了司法公信力。为遏制民事虚假诉讼的发展,我国积极修改《民事诉讼法》,出台相关司法解释,并将虚假诉讼罪写入刑法,初步形成了虚假诉讼的规制体系。因现有救济制度及证据制度存在局限性,调解制度降低了虚假诉讼的可识别性,法官庭审地位被弱化等原因,虚假诉讼的规制之路仍需不断探索。文章通过对民间借贷、劳动争议、建设工程虚假诉讼的实证数据进行类型化分析,细化了几类常见纠纷的审查要点,并从制度设计和司法完善等方面阐述了突破规制困境的思路。在制度层面,通过明确侵权损害赔偿责任、细化虚假诉讼罪的适用规则、强化第三人撤销之诉、优化证据证明标准等制度可以实现规制与救济的有效性。在司法层面,通过建立审前预防机制、完善民事调解制度、强化法官在庭审中的主导地位并结合如提升诉讼诚信、实现信息共享、强化民事检察监督等辅助性措施助力于我国虚假诉讼的法律规制。

武建伟^[9]（2021）在《巨额财产来源不明罪的司法认定检视 ——以259份刑事判决书为样本》文中指出腐败是社会性的痼疾,是从公民的应享权利和应得利益中获取不义利益的现象。为严密法网,更加有效地预防和遏制腐败,刑法第三百九十五条第一款规定了巨额财产来源不明罪。该罪从设立以来就饱受争议,甚至达到了存废之争的程度。罪名本身具有争议性并不是什么坏事,但一项罪名的争议如此之大,不得不使我们反思设立该罪的正当性。理论界关于本罪的研究多集中于其立法价值、行为主体、实行行为、共同犯罪、自首认定、是否违反无罪推定原则等,且大多数研究仅是就某个具体问题展开论述,尚缺乏系统性的论证。将目光投射于司法实践活动,同样也可以发现该罪在司法实践中所面临的困境,即由于理论上对本罪相关问题认识不够清楚且各种认识之间争议极大导致该罪同案不同判的现象频发,已严重影响司法公正。另外关于本罪的相关研究多是理论方面的具体分析,鲜有对于本罪判决书的实证分析研究,缺乏理论与实践之间的互动。因此,本文将对于在中国裁判文书网上收集到的259份刑事判决书进行数据整理分析并对之按照犯罪三阶层的系统体系展开实证研究,在其中会相应地穿插对于该罪理论争议的论证分析。通过对于巨额财产来源不明罪的系统实证分析,提出相应的完善之策,以期对于司法实践有所裨益,更好的适应和满足我国当前的高压反腐肃贪政策,满足社会的期待。本文行文结构安排如下:绪论部分:本部分对与本文研究相关的总括事项进行了论述并对研究素材进行了宏观层面的描述。总括事项主要交代了本文的研究背景,并对与本文研究相关的文献进行了系统的阅读和评述,本文以本罪的刑事判决书为基点采用实证分析法与系统分析法展开论证研究,较之对本罪单纯进行学理层面的规范分析有所创新,但是限于笔者研究能力的不足仍有许多缺憾。对研究素材宏观层面的描述则可以掌握该罪的司法现状轮廓,以更好地展开下文的具体论证分析。第一章:本章将对刑事判决书中对该罪法益的见解进行整理分析,并对之进行学理上充分地论证分析,而后,笔者会以理论分析为基点对判决书的法益观点进行系统的回顾检验。笔者认为该罪的法益应是国家工作人员职务行为的廉洁性或国家的廉政建设制度。第二章:本章将对刑事判决书中对该罪构成要件的见解进行整理分析,并对之进行学理上充分地论证分析,而后,笔者会以理论分析为基点对判决书的构成要件该当问题进行系统的回顾检验。笔者认为该罪的行为主体应严格按照刑法第93条的规定进行理解,毋宁对其进行扩大或缩小解释;其实行行为应采持有说的立场,即“持有来源不明的巨额财产”;对于本罪的主观构成要件要素即构成要件故意应承认认识因素在本罪中的重要意义;本罪应不存在共同犯罪的情况,且如此并不会造成处罚漏洞。第三章:本章主要是对于该罪三阶层犯罪体系中违法性阶层的梳理,在对于刑事判决书及学理上关于该罪违法性的论证分析中,笔者认为该罪的违法阻却事由是由分则个罪进行规定的,即“不能说明来源”属于本罪反面描述的违法性阻却事由。其他诸如正当防卫、紧急避险等法定违法阻却事由在理论上有成立的可能性,但这只是逻辑论证的结果,并不代表其于本罪而言具有司法经验上的可能性,超法规的违法阻却事由于本罪而言也并无适用的可能性。同样的,笔者也会以此部分的理论论证为基点对判决书展开违法性判断的回顾检验。第四章:本章主要对于刑事判决书中关于该罪的量刑刑责的数据进行了分析整理并对之进行相应的学理重述,而后,笔者通过对量刑数据全面的回顾检验发现该罪在司法实务中“同案不同判”的现象较为突出。笔者认为关于行为人的责任能力、违法性认识可能性有加以消极认定的可能,期待可能性理论于本罪并无讨论的实益。本罪的刑责认定问题不仅在于法官自由裁量权的不当行使,如自首、坦白的认定与否,更重要的在于本罪在刑罚立法体例方面的先天不足,如该罪缺乏附加刑（罚金与没收财产）的适用,难以体现本罪财产犯罪的特点;该罪的量刑幅度“差额特别巨大”尚待明确,导致司法实践中对于该罪的刑期判定差异较大,故应尽快出台相应的法律规定加以完善,准确认定行为人的罪责。通过对于行为人刑期数据的统计,本罪的法定最高刑并无提高的必要性,主张提高本罪法定最高刑的看法有待商榷。第五章:本章主要是针对该罪的延伸争议展开的论证分析。本罪证明责任（客观证明责任）始终由控方承担,只是举证责任（主观证明责任）在控辩双方之间反复移转,符合无罪推定的精神。本罪存在自首（包括一般自首与准自首）与追诉时效适用的可能性,将本罪认定为持有型犯罪可以与自首、追诉时效等制度实现逻辑衔接,也更加符合司法实践现状。结论:本章将通过对该罪进行实证分析过程中所发现的问题进行总结并提出相应的完善策略,以更好地认定本罪,满足于当下惩治贪腐、澄清吏治的刑事政策和社会政策的需要。

周立^[10]（2021）在《刑法中涵摄错误之研究 ——以珍稀动植物类案件为例的分析》文中提出涵摄错误是解决“王鹏鹦鹉案”等引起舆论哗然与备受学界关注的案件的有效之策,而司法实务总体上在处理此类案件时很少论及涵摄错误,涵摄错误的实践缺位之现状催生笔者对此的思考。诚然,涵摄错误在司法实践中无法被重视的重要原因是实务界对涵摄错误的理论认识不足,甚至是我国大陆刑法学界也存在对涵摄错误的理解单一并且论证不足的问题。因此,本文的核心是厘清涵摄错误的理论争议与要点,意在探求如何将涵摄错误有效适用于司法之中。由于环境资源犯罪是当下重点打击对象,加之涵摄错误在珍稀动植物类案件中矛盾突出,笔者便以珍稀动植物类案件为分析样本进行研究。全文共分为四个部分。第一部分对珍稀动植物类案件的现有处理方案进行梳理。学者们主要提出目的性限缩解释、社会危害性判断、违法性认识错误、规范性构成要件要素的认识错误这四种解决之道,都旨在为行为人争取无罪或者罪轻的处理。目的性限缩解释路径的本质是要求法官加大自由裁量力度甚至背离现行有效的司法解释,不具有实际可操作性;社会危害性判断路径因社会危害性的概念模糊、判断标准主观性强,难以得到适用;违法性认识错误路径在如今高度信息化的社会背景下,因大多数行为人对于行为的违法性有一定认知而不能完全解决问题;规范性构成要件要素的认识错误路径存在词语不合理、理论不周延、逻辑不自洽、理解有问题等不足,因而不利于司法的有效适用。现有方案未能解决问题,而涵摄错误是精准对应,行之有效。可涵摄错误理论研究不足是一大问题,基于此,第二部分进行涵摄错误理论的考察与探讨。首先厘清刑法中错误的分类以避免混乱。“事实—法律”错误由来已久,“构成要件—禁止”错误伴随阶层论犯罪体系而生,结合我国实际情况宜采“事实—法律”错误。已有的涵摄错误的概念不全面,以涵摄过程的推导为根据,得出涵摄错误的应有之义。借鉴分类型研究的意识,试将涵摄错误分为认识与解释分离和认识与解释交叉两种类型。认识与解释分离的涵摄错误适用法律错误的处理规。而认识与解释交叉的涵摄错误适用刑事可罚性错误的处理规则。另外,在承认规范性构成要件要素的认识错误的前提下,涵摄错误应当是规范性构成要件要素的认识错误的下位概念。第三部分以涵摄错误运用于司法为目标。随着犯罪论体系的变化,法律错误也经历从故意理论到罪责理论的变迁。鉴于我国刑法实质故意的立场,加之实务界对于四要件或者三阶层犯罪论体系的倾向性,违法性认识是故意要素,那么认识与解释分离的涵摄错误的效果是通过阻却故意进而阻却犯罪。认识与解释交叉的涵摄错误本质上是实质的违法性的程度问题,与可罚的违法性相比,刑事可罚性更具理论优势。法官判断程度高低,程度低的系属“情节显着轻微危害不大的”,不成立犯罪;程度高的系属“犯罪情节轻微”,成立犯罪但可以免予刑事处罚。第四部分以具体的珍稀动植物相关案例为样本分析涵摄错误的司法现状。法院裁判呈现出的特点是:涵摄错误理论认识极其不足、实务界总体报以消极保守态度、行为人的主观方面论证尤为缺乏、司法判断标准莫衷一是、举证责任分配纷乱无序。法院裁判就司法判断标准应持“原则采一般人标准,例外采行为人标准”的观点;就举证责任分配应持“举证责任在公诉人,行为人及其辩护人、法官都可以提醒检察院涵摄错误的存在”的观点。裁判也反映出人工繁殖或者人工培育、珍稀植物自然枯萎或者死亡、涵摄错误作为量刑情节处理等问题。

二、案件事实的概念及构成辨析（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、案件事实的概念及构成辨析（论文提纲范文）

（1）案件事实语言建构研究（论文提纲范文）

（2）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（3）刑事法律援助案件质量评估指标体系研究（论文提纲范文）

（4）司法中的法条主义与后果主义的冲突与衔接 ——哈贝马斯法律商谈理论新解（论文提纲范文）

（5）刑事案例指导制度的理论和实践（论文提纲范文）

（6）网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析（论文提纲范文）

（7）论虚假诉讼罪之客观方面（论文提纲范文）

（8）民事虚假诉讼的法律规制（论文提纲范文）

（9）巨额财产来源不明罪的司法认定检视 ——以259份刑事判决书为样本（论文提纲范文）

（10）刑法中涵摄错误之研究 ——以珍稀动植物类案件为例的分析（论文提纲范文）

四、案件事实的概念及构成辨析（论文参考文献）

• [1]案件事实语言建构研究[D]. 赵永平. 中国政法大学, 2022
• [2]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [3]刑事法律援助案件质量评估指标体系研究[D]. 石贤平. 吉林大学, 2021(01)
• [4]司法中的法条主义与后果主义的冲突与衔接 ——哈贝马斯法律商谈理论新解[D]. 王祚远. 上海师范大学, 2021(07)
• [5]刑事案例指导制度的理论和实践[D]. 江奥立. 华东政法大学, 2021
• [6]网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析[D]. 赵金. 甘肃政法大学, 2021(12)
• [7]论虚假诉讼罪之客观方面[D]. 王喆. 上海师范大学, 2021(07)
• [8]民事虚假诉讼的法律规制[D]. 陆海玉. 黑龙江大学, 2021(09)
• [9]巨额财产来源不明罪的司法认定检视 ——以259份刑事判决书为样本[D]. 武建伟. 兰州大学, 2021(02)
• [10]刑法中涵摄错误之研究 ——以珍稀动植物类案件为例的分析[D]. 周立. 中国政法大学, 2021(09)

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