合同法从属义务探讨

一、合同法上的附随义务探讨（论文文献综述）

路成华^[1]（2021）在《论瑕疵履行的救济》文中指出在义务违反一元体系下,瑕疵履行作为合同义务违反的事实形态之一,其救济方式来源于瑕疵担保责任和债务不履行救济的汇合。在债务不履行体系中,史韬伯提出的积极侵害债权理论将瑕疵履行和加害履行,从履行不能和履行迟延所构成的原有二分体系中彰显出来。而传统意义上的瑕疵担保则是将买卖合同等特定合同类型中的瑕疵履行从债务不履行体系中独立出来。因此,本文第一章梳理了从积极侵害债权到不完全履行的学理演进,积极侵害债权在德国法中的归宿以及不完全履行中瑕疵履行概念的提出过程,并在厘清传统瑕疵担保制度功能逻辑的基础上,阐述了在其适用范围向种类物、嗣后瑕疵和承揽合同等扩张过程中,逐渐从与债务不履行分立、交错到融合的趋势。从学说继受上讲,日本、台湾地区债法中的不完全给付学说与德国史韬伯所提出的积极侵害债权理论系一脉相承。不过,积极侵害债权理论更着眼于债务违反行为对债权人固有利益的侵害,即加害履行,其价值更多地体现在对德国侵权行为法缺陷的弥补上。而日本和台湾地区的不完全给付学说及其二元划分结构,实际上是以瑕疵给付为核心建构的,关注于债务违反行为所造成的债权人履行利益受损,并以是否损及债权人履行利益之外的固有利益为标准,将不完全给付划分为瑕疵给付和加害给付,其价值更侧重于对债务不履行的类型化。在特定物交易为主的简单商品经济中,初始意义上的瑕疵担保制度旨在纠正“买者当心”原则下自始隐蔽瑕疵所导致的对价失衡,以无过错担保、减价解除救济和短期时效为基本特征。随着适用范围向嗣后瑕疵、种类物买卖及承揽合同等的扩张,瑕疵担保责任制度基于原有逻辑上而有别于债务不履行的特性逐渐消失,其由与后者之间的分立、交错到被后者所统合具有一定的必然性。加害给付概念的提出,发端于德国积极侵害债权理论中对债务违反损害债权人固有利益的救济;而附随义务概念则是学者在以积极侵害债权理论分析履行过程的基础之上所提出的。前者体现出债务违反救济范围的延伸,后者则显现出债务人义务范围的扩展。积极侵害债权理论不仅将原本辅助给付义务的附随义务扩张至独立于给付义务的保护义务,而且使债务不履行体系的救济范围在给付义务违反的基础上,一并扩展至对附随义务和保护义务违反的救济。附随义务可以划分为保护债权人固有利益的保护义务与辅助实现债权人履行利益的附随义务。而辅助实现债权人履行利益的附随义务可以归入与其并无实质性差异的从给付义务,并将之作为约定给付义务的补充,违反该等附随义务也可以构成瑕疵履行。在合同法层面上,瑕疵履行就是侵害债权人履行利益的不符合约定的给付义务履行。在我国合同法中,瑕疵履行具有三个方面的基本特性,首先是债务人已经履行约定给付义务,这是瑕疵履行与“不履行合同义务”的显着区别。瑕疵履行可以是债务人按时履行,也可以与履行迟延并存。如果债务人的履行瑕疵在履期限届满时未得到补救则为瑕疵履行,而补救已于履行期限届满时完成并成功消除了瑕疵,且未造成债权人损失,并不构成瑕疵履行。无论债务人提前履行、按时履行还是迟延履行,其瑕疵履行的界定时点都是以实际给付时间和应当给付时间中较晚者为准。其次是瑕疵履行中债务人的履行不符合合同约定,判断基准应为广义上的合同约定,包括基于法律任意性规定、诚信原则及补充解释,而对合同约定所作的解释和填补。第三是债务人不具有法定或约定的免责事由,在大陆法国家和地区,债务不履行的归责一般以过错原则为基本原则,以特定情形下的无过错原则为例外;而英美法国家的违约归责以严格原则为基本原则,以特定情形下的过错原则为例外。两种模式似乎相互对立但又互相交错。在这两种模式中,法律特别规定或当事人约定均构成从各自基本原则通向例外的路径,从而使这两种归责模式趋向于接近,适用效果也相差无几。在CISG、PICC、PECL中债务人应当对通常事变导致的违约承担责任的规定,可以视为采取了严格责任。同时,该等国际合同法统一文件均规定以无法合理预测、无法避免与克服等为特征的免责事由,免责事由的界定是其归责原则的关键,因此又被称为“免责原则”模式。我国合同法中违约责任的基本归责原则是严格责任原则,法定情形下的过错责任原则为例外,同时规定了一般免责事由和部分特殊的免责事由。我国合同法中的瑕疵检验通知制度,具有一般法地位,而非仅针对特定合同类型的特别规则。由于瑕疵通知期间届满的法律效果是将债务人的履行拟制为无瑕疵,因此可以将检验通知视作瑕疵履行构成的程序性条件,其核心在于瑕疵通知期间的确定和适用。同时,检验作为瑕疵通知的前置程序和前提条件,对瑕疵通知期间的确定和适用具有基准作用。为实现这一基准功能,应当明确检验行为的一般标准,即“买受人在收到标的物时应当按照标的物的性质,依照通常程序及时检验”,并区分瑕疵检验期间与通知期间。在瑕疵通知期间规则的内部架构中,买受人应于发现或理应发现瑕疵后的合理期间内通知出卖人,是瑕疵通知期间的一般规则;对经检验不能发现而于日后发现的瑕疵,买受人应于标的物交付后最迟两年内通知出卖人,该两年期间规则与合理期间规则结合适用;如果标的物法定或约定的质量保证期超过两年,则不适用两年期间而适用该质量保证期。买卖双方可以约定瑕疵通知期间,但不得约定排除或缩短前述两年期间。在我国合同法中,瑕疵担保责任不构成独立或相对独立的履行障碍制度,其已被一般违约救济体系所统合。而且,与新《德国民法典》中债务不履行对瑕疵担保责任的统合相比,我国合同法中的这一统合更为彻底。在我国《民法典》买卖、承揽等合同分则中,所谓瑕疵担保责任与瑕疵履行救济的含义实际上是相同的,即我国合同法中的瑕疵担保责任实质上就是瑕疵履行救济在特定合同类型中的具体化。不过,在特定物买卖中,瑕疵担保责任制度衡平买卖双方利益关系的内在逻辑,可以更有力地证成违约救济适用于自始瑕疵的合理性。在出卖人应当却未告知直接与标的物或价款相关联的自始瑕疵情形中,相较于缔约过失制度而言,瑕疵担保责任能够对买受人提供更为有力和充分的保护。合同不履行抗辩和拒绝受领作为一时性抗辩,在瑕疵履行情形中可以促使违约债务人补救履行等,是瑕疵履行违约救济的辅助措施。在对方瑕疵履行的情况下,合同不履行抗辩作为违约救济实现的辅助,其直接对应于违约救济方式,并通过违约救济进而间接地对应于瑕疵履行。针对违约方的瑕疵履行,受损害方所选择和寻求的合理救济方式,是确定其能否主张合同不履行抗辩权的重要因素。在司法实践中,所谓合同不履行抗辩的“量化分析和把握”,通常仅适用于未履行或部分未履行,并未实际运用于瑕疵履行的抗辩。针对瑕疵履行,合同不履行抗辩权的行使是为了迫使对方承担违约责任,应当与受损害方选择的违约救济方式相对应,但不宜将其与履行瑕疵单纯量上的对应关系作为行使条件。《民法典》第525条、第526条规定合同不履行抗辩权人有权“拒绝”对方“相应的履行要求”,本质上是基于诚实信用原则对合同不履行抗辩权行使的限制,特别是针对部分履行、瑕疵履行等情形中行使的限制,即在该等情形中行使合同不履行抗辩权不得违背诚实信用原则。基于诚实信用原则,合同不履行抗辩权的行使应与履行瑕疵的严重程度相对应。对于轻微履行瑕疵不得行使合同不履行抗辩权,因为作为诚实信用原则的具体化要求,针对轻微瑕疵行使该抗辩权实际上构成了权利的滥用。我国合同法中“受领”的使用场合较为多样。针对瑕疵履行的拒绝受领权成立的条件包括,一是对瑕疵履行的拒绝受领应当是适用于标的物交付时,而交付完成后就属于继续履行请求权救济的范围了。因此,拒绝受领并非是债权人对事实上受领向法律上受领转化的否定,而是对债务人交付行为完成的阻却。事实上受领与法律上受领在时间顺序上的先后衔接,表明拒绝受领与继续履行的不可并用。在交付完成后,债权人针对债务人瑕疵履行而主张继续履行等违约救济,即可表明其对所谓法律意义上“受领”的拒绝,交付完成后的“拒绝受领”也缺乏独立存在的意义。二是如果受领将造成债权人的利益损失,不仅应考量瑕疵对债权人履行利益的影响,而且也应考量受领后继续履行可能采取的具体方式对债权人利益实现的影响。如果继续履行措施的实施将损害债权人利益,也应当允许债权人拒绝受领。但是,如果瑕疵履行对债权人利益的损害极其轻微,应当排除拒绝履行权的成立。三是基于契约自由原则,当事人双方通过约定的方式对拒绝受领权成立的条件进行明确,也可以为之设立其他更为严格的条件。行使拒绝受领权可以正当地阻却债务人交付义务的完成,且不至于陷入受领迟延。在债务人瑕疵履行的场合,债权人行使拒绝受领权可以迫使债务人对其履行瑕疵进行补救,特别是对其拟交付标的物的瑕疵进行补救。相较于债权人行使合同不履行抗辩权的情形,拒绝受领可以使债务人面临履行迟延和风险负担未移转的双重压力,从而使其进行和完成该等补救的紧迫感更为强烈。继续履行和补救履行之间存在一般与特殊的关系,继续履行的优先适用规则和排除适用情形,同样适用于作为继续履行特殊形态的补救履行,而补救履行对瑕疵履行救济更具有针对性。我国原《合同法》及《民法典》合同编在借鉴CISG、PECL等国际合同法统一文件的基础上,按照自身立法传统所形成的责任法模式,将继续履行纳入违约责任体系,并将使之成为可以借助于国家强制力实现的责任形式。这与我国学理上基于继受德国民法中债的概念,而将继续履行请求权归为债的效果的认识,并不矛盾或冲突,更不能成为否定这一学理继受的理由。继续履行既可以作为债权效力的表现方式,又可以成为一种违约责任或违约救济形式,具有双重属性。继续履行作为违约救济方式,其应优先于损害赔偿和解除而适用。这一优先适用性是在适用顺位关系上对其他救济方式的排斥,从而构成对债权人（受损害方）选择救济方式的限制。尽管基于合同信守原则,继续履行救济应当优先适用,但是,其适用可在一定的情形下被排除。一是从债权人角度,在主张立即损害赔偿、解除合同条件成立,或者债务人拒绝继续履行等情形,债权人有权直接主张其他的违约救济形式,不再受继续履行救济适用优先的约束。从债务人角度,在履行不能或与其类似的履行困难的情形,债务人可以拒绝继续履行,从而排除继续履行救济优先适用对其的约束。我国《民法典》第580条第1款第2项履行费用过高规则中的“过高”,不仅是绝对金额的过高,更是其相对于债权人履行利益的过高,并且应当达到相当严重的程度。作为对比基准的债权人履行利益,应当结合双方合同约定特别是债权人合同目的确定,债权人的履行利益实现对继续履行的依赖程度越高,认定债务人摆脱继续履行的履行费用过高标准就应当越高。此外,债务人对履行障碍是否有过错,也应纳入履行费用过高认定的考量范围。实际上,在不适于强制履行、履行费用过高和债权人未在合理期间内主张履行的情形下,债务人仍然具有继续履行的客观可能性。如果债务人主张抗辩权而拒绝继续履行,而债权人又未解除合同,一时性合同中的债务人可以主动通过替代给付的损害赔偿,而终结其合同义务。但是,继续性合同中不履行或履行非金钱给付义务不符合约定,且有《民法典》第580条第1款规定排除继续履行情形的债务人,则只能借助于该条第2款规定“终止诉权”终结双方合同关系。在补救履行内部,瑕疵履行受损害方选择主张消除瑕疵或另行给付,应当遵循《民法典》第582条中的合理选择规则,违约方可以依据《民法典》第580条第1款“事实上不能”或第2款“费用过高”拒绝受损害方选择的补救履行方式。在两种补救履行方式对受损害方履行利益的补救效果相同时,违约方可基于受损害方所选择的补救履行方式相对于另一种方式的费用过高而拒绝其主张。在两种补救履行方式对受损害方履行利益的补救效果存在差异时,如果违约方基于费用过高或事实上不能而拒绝受损害方选择的另行给付,则受损害方有权选择补救履行之外的其他违约救济方式。补救履行和损害赔偿可以并用,补救履行与解除在救济功能上具有异质性,两者之间通常属于选择竞合关系,不能并用。在补救履行相对于其他违约救济方式具有优先适用性的前提下,补救履行与其他违约救济方式之间存在着有限聚合关系,即在不违背功能异质性的前提下的聚合关系,而非单纯的择一行使的选择竞合关系。减价源于罗马法传统瑕疵担保责任制度,历史悠久且广为大陆法系国家地区民法所继受,也是我国违约救济体系中重要的救济方式之一,但是在司法实践中适用较少且学界对其定性争议较大。减价制度的功能在于通过降低价格恢复原有交易中的对价均衡,化解因瑕疵给付而导致的继续履行不公平。被统合到义务违反救济体系中的减价,其功能和实现逻辑仍保持鲜明的独特性。我国合同法中的减价并非解除的替代。在减价金额除非经对方同意或法院裁决方能确定的情况下,与设定为请求权相比,设定为形成权的减价权实现起来,并非更为容易和便利。基于合同变更思想将减价权设定为请求权,更为合理。减价功能实现的关键在于其特定的计算标准,即在合同约定价款的基础上相对地进行的“比例差额法”,可以维持双方订约时业已确定并反映交易价格与市场价格间一定比例的对价关系,使当事人基于私法自治而于合同中所作的价格安排继续得以保持。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《买卖合同法解释》）规定的减价计算方式,偏离了减价的特定功能,应改为采用“比例差额计算法”。减价虽然变更了合同价款,但是以该等变更保持和延续原有合意设定的对价关系,仍然是为了最终完成合同的履行。在功能取向上,减价与补救履行之间并不存在根本性的差异。减价的功能决定了其救济范围限于履行本身价值损失,故其并非次级救济,且与补救履行是处于同一层级的选择关系。减价与损害赔偿在履行本身价值损失的救济上为选择关系,除此之外两者为并用关系。“退货”的表述较早且较多地出现和使用于我国的部门规章等行政法规中,很大程度上缘于“退货”的核心含义是指向将标的物退还的具象行为,而非抽象的合同关系,十分便于识别、监管和付诸于实施,符合行政管理的效率化要求。“退货”在我国法中具有多种含义,是一个具有实用性但逻辑性不足的法律概念。由于我国早期立法中的法律制订通常以施行较为成熟的行政法规为基础,相关行政主管部门往往深度参与和影响法律草稿的拟定,“退货”的概念从《经济合同法》、《加工承揽合同条例》、《工矿产品购销条例》等延续到原《合同法》第111条及《民法典》第582条之中,从一定程度上讲,应是行政管理性表述在我国民事法律中的映射和延续。退货的核心含义就是退还标的物行为,在不与特定的意思表示相联结时,不具有独立且明确的法律效果。在瑕疵履行情形中,由于决定不再接受对方的另行给付,违约受损害方终局意义上的退货主张通常并不仅限于标的物的退还,一定会同时要求清结双方的合同关系,否则势必将陷自己于“货已退而款未还”的不利境地。然而,双方合同关系的清结却并不必然仅以解除合同为前提,因为不解除合同而通过替代给付的损害赔偿也可以清结双方合同关系。在瑕疵履行中,违约方未能在受损害方要求的合理期间内修理、更换或重作的,则受损害方可以请求替代给付的损害赔偿并退还已受领标的物即退货,但履行瑕疵轻微的除外。同时,受损害方应当按照双方合同约定履行自己的给付义务,如果该等义务为金钱支付义务,则可以与违约方损害赔偿中的相应部分进行抵销。所谓“合同目的不能实现”的构成,是瑕疵履行情形中法定解除救济的关键性前提。基于明示或约定而转化为特殊目的的签约动机,抑或在履行利益之外的特殊交易目的,只有在构成履行利益的实质性内容时,才可以纳入合同目的的范畴。如果该等目的对债权人履行利益的内容无实质性影响,即使将之约定于合同之中,也不构成合同目的的内容。将违约法定解除权制度中的“合同目的”界定为受损害方基于合同约定的履行利益,符合原《合同法》及《民法典》中相关条款的立法本意以及司法实践和学理上的通常理解,并可借助于典型合同对当事人给付义务类型化成果,通过正确的合同解释予以进一步的明确和界定。判断瑕疵履行是否导致“合同目的不能实现”的考量因素包括,一是瑕疵履行所违反的通常为主给付义务,即违约方在其约定主给付义务的履行上存在瑕疵;二是瑕疵履行使对方履行利益受到相当严重的损害;三是违约方能否在合理期限内对瑕疵实现补救。在继续性合同的解除中,更需要关注当事人之间信赖关系的丧失、以及不能期待当事人继续维持合同关系这样的结果,但是,作为一般法定解除权要件的根本违约或合同目的不能实现,显然无法涵盖该等考量因素。在继续性合同中,尤其是持续性供给合同中,瑕疵履行虽然未必构成根本违约,但是多次发生履行瑕疵以致相对方对其失去长期依约履行之信赖时,应当允许相对方基于重大事由解除双方合同。在继续性合同中,判断瑕疵履行是否构成合同解除的重大事由,以致相对方丧失信赖而难以维持继续履行,需要考量这样几方面因素:一是履行瑕疵的严重程度,虽然无需达到导致对方合同目的无法实现,或造成其履行利益根本性损害的程度,但是瑕疵不应当是显着轻微的。二为是否存在补救期限徒过或催告而无效果情形。三是违约方瑕疵履行的频次,包括履行瑕疵发生的次数和时间间隔两个方面,如果违约方瑕疵履行发生的次数越多、时间间隔越短,则对受损害方履行利益和信赖关系的损害就越大,其行为就更趋向于构成违约型重大事由。四是双方继续性合同有效期间尚剩余的时间长短等。在一时性合同违约解除尤其是因瑕疵履行解除情形下,将“恢复原状”的含义明确为使双方利益关系恢复至未发生任何履行时的状态,符合当事人解除合同的目的以及合同解除制度的功能。我国合同解除效果中对已履行部分的“恢复原状”应当采取所谓的广义解释,即包括动产、不动产等实物形态的返还,以及对金钱、劳务或已消失有体物等价值形态的补偿,而非仅限于实物形态上的原物返还。在对《民法典》第566条第1款（原《合同法》第97条）后半段中的“恢复原状”作广义解释,并将之界定为针对一时性合同解除时已履行部分之效果的基础上,可以将“采取其他补救措施”解释为针对继续性合同解除对已履行部分的规制,即对于继续性合同解除前已经履行部分,如果存在履行瑕疵或双方已给付部分对价失衡的情形,当事人可以请求采取补救措施。在这个意义上,在继续性合同的违约解除尤其是瑕疵履行解除中,对于已履行部分的继续履行、补救履行及减价等违约救济,可以与合同解除一并适用。至于合同解除后的损害赔偿范围,一般认为应当以履行利益损失为主,并在不发生重复填补的前提下也可包括固有利益损失、信赖利益损失,以弥补“恢复原状”对解除权人保护的不足。违约解除尤其是瑕疵履行导致合同解除的情形中,未履行部分免于履行。如果所解除合同为继续性合同,就未履行部分,解除权人可请求违约方赔偿其因合同解除造成的信赖利益损害。如果所解除合同为一时性合同,基于一时性合同给付在解除内容上的不可分性,解除权人可以就已履行部分主张履行利益或信赖利益损害赔偿,无权就未履行部分另行主张信赖利益损害赔偿。

滕玉霞^[2]（2021）在《附随义务的概念研究》文中研究指明理论上合同附随义务多与其他相关义务概念交缠。首先,从义务之体系构成的纵向角度,附随义务游离在给付义务边缘,与主给付义务和从给付义务区分困难;其次,从债之关系形成的横向角度,又有存在于合同形成各个阶段的跨度,与先契约义务有所牵连。从我国立法来看,缔约过失责任的存在,似将合同附随义务定位于合同履行阶段的义务。再次,由于合同附随义务与侵权法上的安全保障义务存在保护客体方面的重叠,从德国立法趣旨来看,附随义务的产生目的确实为弥补侵权法缺陷,这就决定了附随义务性质模糊的必然性,有必要对二者关系进行梳理。但不可质疑的是,合同法上附随义务与侵权法上的安全保障义务之间的差异性。在对固有利益保护上,附随义务也确有其存在的价值。理论学说对义务的区分问题反映到实务上,存在义务概念使用混乱的现象。在义务区分视角下,附随义务的认定问题对于区分附随义务与其他义务有积极作用。认定附随义务时,须遵循诚实信用原则、绿色原则、适当限制原则、优先考虑但不限于当事人约定或法律规定,结合具体个案中契约目的与性质、合理的期待可能性、利益衡量等因素进行综合考量,以尽可能地减少义务概念使用的混乱。

丁云亭^[3]（2021）在《合同中的附随义务问题研究》文中研究表明当下时代背景经济发展以及科技进步速度飞快,民法典保护的合同利益随日趋复杂化发展的交易活动逐渐扩张,合同附随义务需应运发展紧随潮流。然而我国对附随义务在立法上语嫣未详,理论上争论不休,没有得到应有的重视,其应是螺旋式向前发展的、不断完善的过程。在理论、实践中如何更加清晰明确对附随义务的界定以及违反附随义务责任认定、法律后果,如何不加重债务人负担的同时充分发挥附随义务的积极功能也是一个现实的问题。所以附随义务需要继续完善才能密切的与实践结合,其诸多问题有持续深化研讨的价值。本文的研究结果,运用比较研究法、实证分析法等研究方法深层次的研究该题的问题,本文整体框架包括五部分。第一部分概述了该题的研究目的以及研究意义,介绍国内外对于附随义务理论的研究现状,学习各国学者们的研究结果。第二部分对合同中附随义务的一般问题进行了写作。开宗明义概念先行,文章从附随义务的概念入手,总结附随义务的基本特征。随之分析了针对附随义务的范围坚持广义附随义务说的合理性。本文认为附随义务非约定义务亦不属于法定义务。对附随义务的法理基础也进行了概括总结,并比较分析了附随义务与相关概念。第三部分依据法条的列举研究附随义务的内容,并分析了不同义务类型的内容与表现形式。研究了民法典新增合同类型准合同以及互联网盛行背景下智能合约中的附随义务内容。第四部分违反合同中附随义务的责任认定,违反先合同义务承担缔约过失责任,违反合同履行过程中的附随义务以及后合同义务承担违约责任,在出现违约责任与侵权责任竞合时当事人与选择适用的权利。在符合构成要件的情况下应适用过错归责原则。第五部分违反合同中附随义务的救济方式,义务人违反附随义务后权利人有请求损害赔偿的权利,在某些情况下有独立诉情履行的权利。第六部分《民法典》中对附随义务规定的相关问题及立法建议,《民法典》中对附随义务的相关规定与原《合同法》中的规定大相径庭,本文认为可通过司法解释或者指导案例的方式对附随义务进行详细的规定。

郭梓杰^[4]（2020）在《论固有利益保护之契约-侵权规范竞合模式检讨与重塑》文中研究指明合同法上附随义务发挥着保护当事人固有利益的重要功能,此种固有利益同样属于侵权法所保护的法益范畴,致使在规范层面上,出现了合同法调整范围与侵权法调整范围的交错。合同法上的附随义务与侵权法上的安全保障义务,虽同为私法体系中以保护当事人固有利益为目标的保护性义务,且处于不同法域,然仅具形式差异,义务本质相同,进而产生了规范意义的竞合问题。本文认为此种规范竞合实为请求权竞合,然我国择一行使的解决模式不无问题,虽赋予当事人选择权,实则有碍损害填补原则实现、妨碍受害人救济、有损司法裁判公平。因此本文主张对违约责任损害赔偿范围作扩大解释,宜将非财产性损害赔偿一并归入,确保实现法律救济效果一致,并提出强化裁判者的主动释明要求。本文主要分为五部分,其中:第一章,绪论部分。笔者主要论述了本文写作的背景,指出了本文的研究意义与价值,并对当前学界对于合同保护义务与安全保障义务的关系、违约责任与侵权责任的竞合等问题进行了梳理,为本文的展开提供基础铺垫。第二章,合同保护义务的规范分析。笔者就附随义务与合同保护义务的关系进行了分析,通过对附随义务的具体范围进行界定得出本文所指代的合同保护义务的具体范围。笔者还以合同保护义务的价值限定及在合同义务群中的具体定位为参考,厘清合同保护义务的性质。同时对其产生与发展历史进行梳理,为论述其引发合同法与侵权法交错等问题提供历史视角观察。第三章,侵权法上安全保障义务的规范分析及与合同保护义务之比较。笔者探讨安全保障义务的具体概念,安全保障义务是处于特定关系当中的当事人在自己与有责任之领域内所负的保护他人人身、财产安全免受损害之义务。界定了安全保护义务的具体内容,并对其法律性质进行了分析。同时笔者梳理了合同保护义务与安全保障义务形式上之区别,认为合同保护义务与安全保障义务所谓的差异仅仅是因为仍然站在传统的合同法与侵权法泾渭分明的前提下观察得出的,实际二者不存在实质差异,彼此之间的性质与名称也仅仅只是技术上的处理安排。为加以证明二者本质之同一,笔者以二者历史基础与法律基础作比较分析,强化笔者的论证。第四章,合同保护义务与安全保障义务违反下的责任竞合模式检讨。该章首先分别从合同保护义务与安全保障义务的角度通过类型化的分析方法,厘清合同保护义务与安全保障义务发生竞合的前提。在得出前提的基础上分别从我国、域外代表性国家及学说理论的角度探讨了责任竞合问题的处理。再次笔者分析了在保护性义务违反的情况下,违约责任与侵权责任的竞合实益问题。最后笔者针对我国民事责任竞合模式存在的问题进行了检讨。第五章,我国民事责任竞合模式重塑之路径。针对我国竞合模式所存在的问题,分别从规范调整与实务适用调整两个路径方向探讨其完善的具体对策。

张文东^[5]（2020）在《合同履行中违反附随义务的法律效果》文中认为合同履行中的附随义务实为非与给付相关的义务,其保护的内容限于固有利益。法律或者当事人对于附随义务,作出明确规定或者约定的,并不会改变义务的性质。此外,附随义务的适用具有法定性,当事人不得作出排除的约定。基于本文的界定,传统观点界定的,附随义务的类型,并非均为附随义务。附随义务实为合同义务扩张的结果,其本质为合同义务,所以债务人违反附随义务的,责任性质理应为违约责任,而该结论可得到域外立法例的佐证,并且通过对《合同法》相关条文的解释,亦可融入《合同法》的体系之下。诚然,附随义务之违反所引发的救济方式,与给付义务在种类上无大的不同,但是在需要满足的条件以及判断的标准上,存有明显差异。债务人违反附随义务后,仅在例外的情况下,即若具有法律保护的必要性,并且符合《合同法》的相关规定时,债权人才可请求债务人继续履行附随义务。在对损害赔偿责任进行归责时,应对《合同法》关于一般违约责任归责原则的规定,进行限缩解释,使其仅适用于债务人违反给付义务的情形。而针对附随义务而言,应采用过错推定责任原则。附随义务的违反造成债权人的固有利益受损时,该损害赔偿的范围不应受可预见规则的限制。当债权人的人身权,因债务人违反附随义务而受侵害时,其得以《合同法》为准据请求非财产损害赔偿。当债务人违反附随义务,使得债务人的给付对于债权人而言,具有不可合理期待性时,债权人亦可请求履行利益的损害赔偿。针对附随义务而言,不应过分坚持牵连性的条件,而一概反对同时履行抗辩权的适用,否则有违诚实信用的要求,再者,既然学理界多承认,在例外的条件下,同时履行抗辩权可向从给付义务扩张,那么基于附随义务保护内容的重要性,其亦可向附随义务扩张。此外,基于意思自治原则的要求,当事人还可约定,附随义务场合下同时履行抗辩权的适用。同时,应承认附随义务场合下,赋予债权人法定解除权的可能性。但是在判断法定解除权发生的标准上,不宜相同于给付义务,适用传统标准:合同目的不能实现或者根本违约标准。而是应该借鉴德国法的规定,采用不可合理期待的标准。该标准不同于传统标准,其未将考量的因素放在,合同的履行利益是否被实际剥夺,而是统一考量了当事人的履行利益以及固有利益,并且将当事人的信赖关系纳入考虑的范畴,体现了诚信原则的要求,符合附随义务的特殊性。可以综合考察各方面因素,比如损害结果的严重性,或者双方当事人的过错程度等等,以判断债权人继续遵守合同,是否具有不可合理期待性。

朱琳琳^[6]（2020）在《违反合同附随义务的法律责任研究》文中进行了进一步梳理合同附随义务的理论最先起源于德国,是在学说和判例中逐步发展起来的,而后逐渐又被其他国家的立法和司法实践所认同,实质上是诚实信用原则的应用,具体指的就是其在合同法领域中的发展。该法的第60条第2款中明确提出,当事人应该遵从这一原则,根据合同的目的、属性与交易习惯,切实履行保密、协助和通知等义务。（1）该规定是对合同附随义务的一般性规定,但目前,我国《合同法》并未对该概念有明确性的规定,也未对违反这一义务的责任性质、归责原则、以及违反附随义务时能否行使同时履行抗辩权或者解除合同等方式进行救济作出明确性的规定。在我国理论界,关于合同附随义务中上述存在的问题也没有形成统一的意见。随着社会经济的快速发展,再加上我国各地区风俗习惯差异化的特色,对于附随义务在我国的司法实践中产生的问题难免存在争议。本文对附随义务的研究,以我国相关的法律规定为基础,并结合司法实践中的典型案件,首先明确附随义务的概念和类型,再对对违反附随义务的责任性质、归责原则以及救济方式进行探讨,最后提出完善我国合同附随义务的建议。本文共分为四个章节:第一章,详细阐述附随义务的内涵与缺陷。首先介绍其在不同国家与地区中的发展历程,逐一分析了它的三个阶段:萌芽阶段、形成阶段、发展阶段。其次论述了关于该概念的界定,借助于对台湾和大陆地区不同学者提出的观点进行详细阐述,并且通过对它与给付义务、先合同义务以及后合同义务的相同点、不同点进行对比,提出了本文中所认同的“狭义附随义务”的看法,也就是文中所提及的这一概念,指的是在履行合约的过程中,形成的附随义务。再者论述的是它的特征:不确定性、附随性和广泛性。其具体内容包括:通知、协助、保护、和保密义务。第二节中论述的是这一义务当前存在的缺陷,如在立法上的不足,我国的法律没有针对附随义务的概念、范围等有一个明确的规定,致使目前在理论界仍然存在争议。由于法律并未对违反附随义务的后果以及归则原则进行明确规定,因此导致在我国的司法实践中的应用难免造成偏颇,影响公平正义的实现。第二章探讨的是违反这一义务的法律责任。首先阐述的是应该如何定性此种责任,学习了解了我国学者对于适用违约责任和侵权责任的不同观点,通过综合分析论证了适用违约责任,但是在一些特殊的情况下,可以选择适用违约责任或者侵权责任。其次论述了有违这一义务时,构成要件包括:这一行为及其造成的损害结果,以及二者之间存在一定的因果关系第三章论述的是违反合同附随义务时的救济方式。首先分析的是能不能使用同时履行抗辩权,通过阐述在我国理论界和司法实践中对于能否行使同时履行抗辩权的争论焦点,论述了在违反附随义务时,行使同时履行抗辩权的可能性和必要性。其次分析的是当违反合同附随义务时,如何界定损害赔偿范围,本文认同在赔偿之时,适用可预见性的原则,又分别对履行和固有利益的赔偿范围进行了详细分析,提出了在造成非财产损害时,也应当承担赔偿责任的观点。最后论述了违反合同附随义务时,是否可以行使解除权的问题。笔者基于对我国实践中相关经验的总结,以及对世界范围内有关理论的分析,从该项权利的适用条件上,深入探究了当违背合同附随义务之时,债权人行使此种权利的可能性,并对其具体条件进行了详细阐述。第四章阐述了进一步完善我国合同附随义务的路径,可以以德国对于合同附随义务的立法为借鉴,在立足我国法律发展状况实际的基础上,也可采用一般原则与具体列举相结合的方式对附随义务加以规定,这种立法方式,具有的确定性,能够给当事人提供明确的法律指引,又能使法官在审判时有明确的法律依据。其灵活性的特点,也使得当事人和法官可以轻松的应对实践中复杂多变的附随义务形态。最后,笔者认为对附随义务的违反属于违约责任的范畴,违反附随义务的归责原则不应适用严格责任,应当适用过错责任原则,这样的归责原则,不致过于加重合同当事人的心理负担,也有利于更好地实现合同法鼓励交易的目的。

梅帅^[7]（2020）在《服务合同中的合作义务研究》文中研究表明传统合同法理论认为合同主体间仅具有一般性的协助、通知、保密等义务,并认为该义务是一种附随义务。但服务等新交易的产生,呈现出典型的继续性。一方面引起当事人主体地位发生了根本性的变化,服务双方不再仅仅是一个对立的利益关系,而是一个完整的合同利益有机体;另一方面,当事人订立合同的内容趋向于不确定性,不完备的合同文本、具体合意的改变都会影响合同的履行。因此一般的协助等义务不足以使服务合同顺利履行,其过程更加依赖对方的合作,合作义务自然产生。然而我国合同法片面将协助等义务与合作义务等同,在立法上未能予以确认。我国民法典合同编编纂过程中应对服务合同的特殊性作出回应,强调合作义务对于当事人履行合同的重要性。在合作义务融入合同法的问题上,可以通过明确其从给付义务性质的方式予以法定化;并可结合现行规定的两类服务合同和域外的立法经验进一步实现类型化,增加合作义务现实的可操作性,以应对日新月异的商业实践。本文着重研究以下几个问题:第一,厘清服务合同调整的范围,进一步分析服务合同的特殊性,指出服务合同是继续性合同,其履行需要双方展开持续的合作。第二,比较合作义务与现行合同法义务的差异,进而采用从给付义务中心化的方式,实现合同法对合作义务的调整。第三,采用类型化的方法设计合作义务的具体规定。

张看看^[8]（2020）在《附保护第三人作用合同制度之研究》文中认为合同相对性是实现当事人意思自治的手段,同时也具有极为悠久的历史,是从罗马法就确立的原则。然而随着社会关系日渐复杂,固守合同相对性原则、将合同效力仅仅局限在当事人之间已经无法满足社会的实际需求。随着社会的高速发展,第三人受到损害的情况越来越多。附保护第三人作用合同挣脱了自罗马法时代被各国备受推崇的相对性原则,从而为一定范围的第三人的权益提供合同法上的救济,使其不因为债务人的给付而受到侵害。该制度建立在诚实信用原则之上,有利于构建我国诚信体系。附保护第三人作用合同打破了传统民事责任理论的界限,对纯粹经济损失提供合同法上的救济,对完善我国的责任体系助益颇多。本文以附保护第三人作用合同为研究对象,对它的形成、依据、内容等基础理论出发,对相关案例进行司法实务考察和立法分析,找出其中存在的问题。借鉴域外法上的法律制度,对其应有内容提出一些具体设想。基于此,本文除引言和结语外,分四个部分对该制度进行论述。第一部分,我国对附保护第三人作用合同的实践需求。本章首先介绍了附保护第三人作用合同制度产生的相关背景。合同相对性的局限性,个人本位向社会本位发生转变,诚信原则以及由诚实信用衍生的附随义务导致合同责任的扩大从而成为这项制度出现的理论基础。其次介绍了该制度产生的过程,该制度是由德国首次提出,并逐渐发展为一项相对成熟的制度。最后介绍了我国引进该制度的实践需求。第二部分,附保护第三人作用合同的理论考察。对该制度的理论基础有以下几种学说:为第三人利益合同说、习惯法说、补充契约论、诚实信用产生的附随义务说。笔者认为诚实信用产生的附随义务是这项制度的理论基础。理论界对于我国是否引进该制度众说纷纭,莫衷一是,有李永军为代表的肯定说,也有王利明为代表的否定说,还有以青年学者孙鹏为代表的折中说。最后对我国是否有构建该制度的法制基础进行探讨。第三部分,附保护第三人作用合同的国外运用考察。首先介绍了德国的附保护第三人作用的合同制度,其次介绍了美国关于这方面类似的制度。这两种制度都是旨在为第三人的权益提供保护,但是两种制度的第三人的范围和适用条件都有所不同。本章旨在对两种制度做基本的介绍并比较异同,结合我国的法律体系与社会制度探究我国究竟采用哪种制度为宜。第四部分,导入附保护第三人作用合同的构思。首先要明晰该制度的请求权基础,其次明确该制度适用的合同类型和适用阶段。因为附随义务可以在任何合同,任何阶段发生,所以该制度适用于任何类型的合同和合同的各个阶段。最后分析该制度的法律效果以及请求权的内容。

周凌霜^[9]（2020）在《从给付义务与附随义务的区分论》文中进行了进一步梳理我国从给付义务与附随义务理论借鉴了德国法学理论的研究成果。这一理论在我国立法和司法实践中都得到了一定程度的认可,学界也对其多有研究。但从给付义务与附随义务的概念及其区别究竟为何仍有分歧,而为何要区别这两者更是鲜有文献提及。本文通过对从给付义务与附随义务区分理论在德国法上的历史发展及在我国法上的发展与现状的研究,探明从给付义务与附随义务的内涵及区分标准,并在此基础上研究从给付义务与附随义务区分的意义。第一章研究从给付义务与附随义务概念及其区分在德国法上的历史发展,追本溯源,以解决从给付义务与附随义务区分论的疑难问题。在德国法上,从给付义务与附随义务框架下的义务区分理论的发展经历了义务的扩展、从给付义务与附随义务的分离及从给付义务与附随义务区分的法定化三个阶段。第二章通过研究从给付义务与附随义务区分理论在我国的继受与发展,总结了从给付义务与附随义务区分理论在我国本土化的成果与一些亟待解决的问题。本章将分为区分理论在我国学说上的继受与发展、在立法上的发展及在司法实践中的发展三个部分。第三章在前两章研究的基础上,通过对从给付义务与附随义务区分论现存问题的研究及解释,实现对从给付义务与附随义务概念的明确区分。本章通过三个角度来解决区分论现存的问题,即从给付义务与附随义务的语词使用、在区分论框架下对义务的基本分类及从给付义务与附随义务的区分标准。第四章和第五章将从功能角度研究从给付义务与附随义务的区分论。第四章研究从给付义务与附随义务区分论对债法上其他行为义务的统合功能,分为两个部分:第一部分通过研究从给付义务与附随义务和非合同之债上其他行为义务及《合同法》上其他行为义务的关系,明确了区分论统合的义务范围,即在从给付义务与附随义务区分模式下统合的义务具体包含什么;第二部分研究以区分模式统合其他行为义务有何优势,这主要涉及从给付义务与附随义务区分模式和《合同法》所规范的时间主义立法模式及行为主义立法模式比较的问题。第五章研究从给付义务与附随义务区分论对法律后果的界分功能。在《合同法》仅对主给付义务违反后的法律效果进行一般性规定的基础上,明确从给付义务与附随义务违反时的法律后果,并对主给付义务、从给付义务及附随义务违反后的法律后果进行界分。界分功能主要体现为不同的义务违反时在权利人的同时履行抗辩权、解除权、继续履行请求权及损害赔偿请求权四个方面的区别。

夏彦博^[10]（2020）在《承运人保护义务研究》文中进行了进一步梳理2018年10月发生的重庆公交坠江事故引起热议,不少法律相关人士提出此事件为承运人违反保护义务所致。而所谓的承运人保护义务制度,正是一个我国明文规定但缺乏具体适用标准、以致学理及实务中尚存问题的制度。我国司法裁判现阶段通常只强调对乘客固有利益的赔偿,故有反对者认为,正是这种空泛规定导致了合同保护范围往固有利益方向急速扩大,乃至丢失了合同法维护履行利益的基本属性。同时,我国在合同责任及侵权责任的立法规定上存在“大侵权责任法+大合同法”现象,导致承运人保护义务与侵权责任法中的安全保障义务在概念上部分重合,实务中亦对此存在混淆。另外,司法实践中在处理承运人保护义务相关问题时,将责任竞合理论进行“模板化”使用,不能合理考虑具体情况的同时,不符合学界对保护义务所涉责任竞合问题“不得传统化处理”的学术观点。且域外对此类问题,亦倾向于“追求非竞合的处理方式”。以上的问题,都可以总结为承运人保护义务制度本身,有待完善。合同责任范围扩张已成为现代民法发展的必然要求。由于这一观点在域外得到了普遍承认,故通过完善承运人保护义务制度并合理控制其保护范围的扩张、使其合理弥补侵权责任法之不足,远比否认合同扩张现象更有意义。同时,将承运人剥离于安全保障义务的责任主体范围,也是在侵权责任法领域里完善这一制度的方式。通过立法或司法解释对安全保障义务概念上的修正,关闭承运人保护义务可能被解释为安全保障义务的通道,可使承运人保护义务与侵权责任法的界限得以明晰。而在面对责任竞合问题时,域外已趋向于从传统的责任自由竞合向限制性的责任竞合甚至单一合同责任的周全保护方向上转变,故我国可以考虑结合现有的继受程度,分层次地适用责任竞合理论,修正以往不分情况“统一适用”的现象。同时,在完善承运人保护义务制度时,还应厘清其理论基础、义务范围及具体的归责方式,这样有助于承运人保护义务制度的进一步发展。

二、合同法上的附随义务探讨（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、合同法上的附随义务探讨（论文提纲范文）

（1）论瑕疵履行的救济（论文提纲范文）

（2）附随义务的概念研究（论文提纲范文）

（3）合同中的附随义务问题研究（论文提纲范文）

（4）论固有利益保护之契约-侵权规范竞合模式检讨与重塑（论文提纲范文）

（5）合同履行中违反附随义务的法律效果（论文提纲范文）

（6）违反合同附随义务的法律责任研究（论文提纲范文）

（7）服务合同中的合作义务研究（论文提纲范文）

（8）附保护第三人作用合同制度之研究（论文提纲范文）

（9）从给付义务与附随义务的区分论（论文提纲范文）

（10）承运人保护义务研究（论文提纲范文）

四、合同法上的附随义务探讨（论文参考文献）

• [1]论瑕疵履行的救济[D]. 路成华. 华东政法大学, 2021
• [2]附随义务的概念研究[D]. 滕玉霞. 烟台大学, 2021(12)
• [3]合同中的附随义务问题研究[D]. 丁云亭. 河北经贸大学, 2021(12)
• [4]论固有利益保护之契约-侵权规范竞合模式检讨与重塑[D]. 郭梓杰. 华南理工大学, 2020(02)
• [5]合同履行中违反附随义务的法律效果[D]. 张文东. 华东政法大学, 2020(03)
• [6]违反合同附随义务的法律责任研究[D]. 朱琳琳. 中国政法大学, 2020(08)
• [7]服务合同中的合作义务研究[D]. 梅帅. 河南财经政法大学, 2020(08)
• [8]附保护第三人作用合同制度之研究[D]. 张看看. 南京师范大学, 2020(04)
• [9]从给付义务与附随义务的区分论[D]. 周凌霜. 中国政法大学, 2020(01)
• [10]承运人保护义务研究[D]. 夏彦博. 浙江工商大学, 2020(02)

标签：契约法论文;  附随义务论文;  法律论文;  瑕疵担保责任论文;  合同法基本原则论文;