论不可抗力的风险分配与公平原则——兼与王黎明教授、崔建元教授探讨

一、论不可抗力的风险分配与公平原则──兼与王利明、崔建远教授商榷（论文文献综述）

施窈安^[1]（2021）在《论情势变更与不可抗力在司法中的区分适用》文中研究说明

尚连杰^[2]（2021）在《风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对《民法典》第533条的解读》文中研究说明我国《民法典》第533条正式确立了情事变更制度。在风险分配的视角下,有必要对该条款中的"重新协商""变更"和"解除"进行重新检视。情事变更制度实质上涉及的是对异常风险的分配,无论是当事人间的重新协商,还是法院对合同的变更或解除,均旨在实现对异常风险进行分配的目标。从"重新协商"的功能出发,应贯彻私法自治原则并降低交易成本,不宜将重新协商义务化或权利化,而应将其作为一种倡导性程序。法院应依据"合同目的""合同整体""交易习惯""诚实信用原则"对合同进行变更或解除,即通过补充解释填补因情事变更出现的合同漏洞,公平地分配风险。解除合同后的损失原则上应由双方当事人平均分担,例外情况下可根据双方的经济能力以及是否有投保等因素进行调整。

肖华杰^[3]（2020）在《政府和社会资本合作（PPP）法律机制研究》文中研究表明2013年7月31日,在国务院常务会议上,李克强总理提出,“推进投融资体制改革,发挥市场机制作用,同等对待各类投资主体,利用特许经营、投资补助、政府购买服务等方式吸引民间资本参与经营性项目建设与运营。”这被看作是启动PPP模式的一个信号。此后的六年里,PPP作为公共服务和基础设施领域项目建设的一种新型合作模式,在减少政府债务、促进社会资源配置效率方面的作用越来越显着,国家财政、发改等部门也发布了大量的政策文件以支持和规范PPP项目的发展。截止2019年上半年,列入全国PPP综合信息平台项目管理库的项目累计9,036个、投资额13.6万亿元;落地项目累计5,811个、投资额8.8万亿元。然而在高速发展的背后,PPP与现行的法律法规、政策文件还没有很好地接轨,实操层面暴露出的问题越来越复杂。同时在理论层面,学界尚未对PPP模式进行法律上的体系研究。因此,本文将运用比较分析、实证分析等多种研究方法,在理论和实践层面对PPP项目涉及的重点法律问题进行归纳、整理和分析,寻找其形成的机制和原因,并尝试得出结论,提出建议,以期对PPP的规范发展和争议解决起到一定的指导作用。本文正文部分除绪论和结论外,共分为六个章节,各章节主要内容如下:第一章“PPP的基本原理”。本章是全文的基础章节,首先从PPP的概念入手,将PPP广义定位为包括特许经营协议和政府购买服务在内的各类公私合作、政府和社会资本合作协议的集合,并探讨其分类、特点及法律性质。此外,PPP模式在公共服务和基础设施领域内有着其不同于传统项目建设模式的制度价值:一是有助于降低地方债务压力;二是有助于提升公共服务供给的质量和效率;三是有助于加快转变政府职能、深化供给侧结构性改革。本章的最后阐述了基础法律原则在PPP项目中的体现。第二章“PPP准入的法律规制”。近年来,在项目识别和准备阶段,我国PPP项目中有相当一部分存在违规风险,这些风险的产生或是因操作不规范、或是利用了现有政策法规的漏洞。究其原因,准入规则的不健全和监管层面的缺失是导致项目乱象丛生的本质。本章意在通过对现有规则体系的梳理和分析解决三个问题:一是如何识别PPP项目;二是项目公司合规的条件;三是什么样的政府方主体是适格的。本章主张PPP项目识别应遵循坚持公益导向和防范债务风险的原则;在项目公司的项目资本金已有限制的情况下,注册资本的缴纳偏向于灵活,但应对债务性融资有所限制;政府方主体应区别实施机构和政府出资代表,政府出资代表不应具有实际控制和管理权。第三章“PPP主体的权利与义务边界”。在PPP项目的全生命周期中,参与主体众多,各主体扮演着不同的角色并发挥着其特殊的作用。而不同的角色又对应着不同的权利与义务,这是研究PPP法律关系的一个重要要素,也是研究PPP监管规则和归责体系的基础。因此,本章选取政府、项目公司和中介机构三个主要的参与主体,从权利的来源及形式、义务的设计及范畴等方面深入剖析主体行为的边界。对于有着双重甚至多重角色的政府而言,其权利义务的界定随着角色转换而变化,实操层面上极易出现混同,该节尝试对政府主体进行角色划分,并在项目的各阶段中规范其权利义务。此外,本章认为项目公司不应受到政府不正当的干预,其基于我国法律关于公司的规定享有自治权利,又基于PPP协议享有合同赋予的特许经营、收益和救济权利。上述两个主体在违反法定或约定义务时,均须承担相应的法律后果。而中介机构作为政府与项目公司的中间人,有着信息传递和局部监管的作用,其法律责任的设计可以参考《合同法》对居间责任的规定。第四章“PPP监管的理念与规则”。PPP项目主要分为项目识别、项目准备、项目采购、项目实施、项目移交五个大阶段,在每个阶段政府方与社会资本方都存在着复杂的法律关系和办事流程,各种制度相互交杂、缠绕,很多矛盾、冲突伴随其中。因此,对PPP监管规则的研究极其必要。本章站在经济法研究的视角上,讨论公共政策及法律法规对PPP市场主体及其行为的控制与监督,主要解决如何在现有的制度体系内嵌入监管机制,同时又能避免与其他制度产生冲突的问题。通过对现有法律法规、管理制度的梳理,以及对监管理念、原则、框架和工具的分析说明,试图在法律和政策层面寻找、构建能够使PPP项目顺利推进的监管实施路径,即在“一总多分”的监管框架下利用多种辅助性的监管方法,介入公司行使监管权能。第五章“PPP归责体系的构建”。由于PPP项目涉及利益方众多,环境较为复杂,在出现争议时往往无法清晰判断法律责任的归属,我们有必要在现有已成熟的归责体系下寻找PPP归责体系的理论支撑点。本章是本文的重点章节,在前述的研究基础上探讨PPP归责体系的建立,从政府、中介组织和项目公司三个主体的角度分别研究其归责原则和责任承担的具体形式。建议先明确归责原则,厘清各参与方所需承担的法律责任,后根据其责任借鉴《证券法》、《合同法》、《侵权责任法》等法律规范进行归责。第六章“PPP融资的困境与出路”。有数据表明,融资难已成为PPP项目失败的罪魁祸首,而融资问题贯穿于PPP项目的全生命周,在PPP项目的成立期、建设期、运营期和退出期都存在着多种融资方式可供选择,每种融资方式都有着其各自的优劣和必要的条件。现阶段,债权融资仍然是占比最大的一种融资模式,但其发展面临着诸多困境,担保标的权属的不确定、项目收益权出质价值的不确定和担保物权实现方式的难题使得债权担保的实现缺少法律上的支持。同样,在PPP项目与资产证券化的结合中,其主要的基础资产即项目收益权在法律属性、可转让性、独立性和转让的生效时点上都存在争议,加之SPV不具有法律主体地位、基础资产难以彻底做到真实出售使得破产隔离的实现存在阻碍。本章认同收益权的“未来债权”地位,支持“合同签订生效说”,肯定了政府性融资担保机构和再担保制度的意义,主张尽可能将融资中存在的问题在合同中有所约定,以减少风险的发生。

纪闻^[4]（2020）在《论利他合同中的第三人权利》文中研究说明利他合同最显着的特征是第三人享有权利,最核心的问题是第三人为何享有权利以及第三人权利如何适用。第三人权利的正当性证成决定了第三人权利适用中的规范构造和司法认定。目前对于第三人权利的正当性证成尚未形成具有说服力的通说,因而在利他合同第三人权利的规范构造和司法认定上也形成了不同的观点以及难以解释的困境。因此,利他合同第三人权利研究的完整谱系应当是以第三人权利正当性论为基础,进而展开第三人权利规范构造论和第三人权利司法认定论。利他合同第三人权利的实践问题主要包括司法中基本法律关系的误读、第三人权利认定的空白、前沿纠纷论证的缺失与规范基础选择的争议。《民法典》的出台终结了规范基础选择的争议,但相对简化的利他合同规则未能回应其他司法困境,且概括的第三人权利规定还需要利他合同理论进行解释论上的补充。利他合同第三人权利的实践问题是权利适用上的问题,解决适用问题的出路是回溯权利的正当性。传统利他合同第三人权利的正当性理论各有其遗憾之处。私法理论上的“合同相对性原则突破论”论证过于宽泛且论据不够充足,“法律拟制论”只是涉第三人制度形成早期的权宜之计,“当事人意志论”存在“双重意图困境”和“意图虚化困境”;而权利理论中的“意志理论”的第三人权利证伪立场与现代利他合同制度难以契合,“利益理论”对利益和权利的区分模糊导致了权利主体过于泛化。利他合同第三人权利正当性证成的切入点在于如何解释三方主体中利益、意志与权利之间的关系。现代权利理论中的权利“程序理论”基于主体性视角和正当性程序评价打通了利益、意志与权利的关系,由此成为利他合同第三人权利正当性证成的理论框架。结合利他合同制度史和权利“程序理论”,第三人权利的利益内核来自于第三人和债权人之间的原因关系,此种利益通过债权人、债务人与第三人自由平等地在利他合同程序中评价后成为正当利益,在法律上表现为第三人权利。基于正当性证成所展开的第三人权利规范构造论,主要涉及权利的性质、内容及其行使。借助权利“程序理论”的“权利层次论”将第三人权利定性为辅助性、救济性权利,从而阐明了第三人权利和合同当事人权利的区别、第三人权利的确定时间、第三人权利的变动条件以及第三人权利的行使障碍等规则要点,同时也为《民法典》中简化的利他合同规则提供了具体化的解释思路。利他合同第三人权利理论最终要解答司法实践中的难题,从而验证理论的可行性。基于第三人权利正当性论和第三人权利规范构造论所提出的第三人权利司法认定论为“原因关系考察+相反情形考察”,在通过私人领域与公私合作领域中不同类型纠纷的适用验证后,可为实践中约定不明时的第三人权利认定提供兼具理论深度性和操作简洁性的裁判思路。

肖云霜^[5]（2020）在《论合同目的及其不能实现 ——以法定解除与情事变更制度为中心》文中研究指明我国《合同法》现行立法中多次出现“不能实现合同目的”的表述,然而却并未得到立法者足够的重视。“合同目的”具有一定的主观性,又与合同内容、合同动机联系紧密,如何认定“不能实现合同目的”很难有绝对的统一的标准,因此在理论和实践中的争议不断。随着《民法典》分则编的编撰,“不能实现合同目的”在法定解除和情事变更制度中又一次引发了广泛的争议,确有对其开展进一步研究的必要。合同目的不能实现作为法定解除的重要判断标准,关系着合同的效力和履行状态;同时,合同目的不能实现作为情事变更的一种重要类型,其适用更加抽象而难以把握。本文将从合同目的的概念出发,将之予以类型化,再分析法定解除制度和情事变更制度中的合同目的不能实现的具体内涵、适用条件以及相互之间的区别和联系,并在此基础上对《合同编》的编撰和相关制度的解释提供可供参考的思路。本文主要分成四个部分进行讨论。第一部分以辨析合同目的这一概念为主,具体包括合同目的的概念合理性的分析、合同目的的涵摄范围、合同目的的含义确定等,并在参考比较法和现有学说的分类基础上,提出合同目的的合理化类型并作为全文的分析基础。由于合同目的本身与合同内容、合同动机相联系,故而可以将合同目的以主客观的不同角度区分为基本目的和进一步目的,基本目的系当事人依据合同内容所欲追求的给付结果,因此更宜从具体的视角观察合同目的。而进一步目的属于合同动机的范畴,仅于例外情况下具有法律意义。第二部分主要对《合同法》第94条法定解除制度中的“不能实现合同目的”进行分析,通过对该条文中“合同目的”的理解,明确该条文中“不能实现合同目的”不仅包括了基本目的,也包括了进一步目的。合同目的不能实现在我国法定解除制度中类似于根本违约,是界定违约是否重大、是否能够引发法定解除权的标准。而合同目的即给付结果,无法实现合同所欲追求的给付结果,即可认定为合同目的不能实现。但在具体的适用上,需要结合不同的履行障碍类型分析其认定标准。大致而言,在履行不能中,合同目的不能实现自然发生;在拒绝履行中,要看拒绝履行之义务于整个合同中的重要性;在迟延履行中,要看时间对给付结果的影响程度;在瑕疵履行下,要看违约的后果及损害能否得到修补等。第二部分的最后,本文对法定解除制度在实践和《合同编》立法过程中的争议问题进行了简要的回应,保护义务的违反若使得当事人对合同继续履行不再具有合理期待,债权人仍然可以解除合同;而赋予违约方解除权容易造成解除权的滥用和法律体系的混乱,不宜在法定解除中予以规定。第三部分主要对《合同法解释（二）》第26条情事变更制度中的“不能实现合同目的”的具体内涵进行分析,通过比较法的观察探寻该条文所述制度的理论基础,通过比较法上的类型参考,合同目的不能实现是指依据合同内容所能获得的利益能够实现,即基本目的能够实现,但其进一步利用的目的不能实现。故而《合同法解释（二）》第26条之合同目的不能实现为进一步目的不能实现。第三部分的最后在此基础上分析了合同目的不能实现案型的存在必要性,“显失公平”并不等同于“不能实现合同目的”,因此《合同编》立法不宜将之删除,否则会形成法律上的漏洞。第四部分主要是于前文的基础上将两个法条之间的“不能实现合同目的”予以对比,就“合同目的”的范围而言,法定解除制度中的“合同目的”比情事变更制度中的含义要广泛,其不仅包括基本目的,还包括进一步目的,而情事变更制度中的“合同目的”仅指进一步目的;就合同内容而言,法定解除制度中的合同目的无一例外必须成为合同的内容,而情事变更制度基于补充性,其进一步目的无论如何都不构成合同的内容;就法效果而言,虽然两者皆可以构成合同的解除,但程序上一个适用通知解除,一个适用司法解除。但进一步目的与基本目的并非毫无关联,进一步目的并非一概不能纳入合同内容中,其纳入是相对的:在法定解除制度中,进一步目的可以通过交易习惯、诚实信用原则等纳入合同内容中成为债务人的义务,但情事变更中的合同目的仅能作为合同基础,而不能成为合同内容,否则无情事变更原则的适用余地。

李鋆^[6]（2020）在《论鉴于条款错误的法律适用 ——兼论交易基础障碍的解释适用》文中研究表明本文第一章为问题的提出。本文先对鉴于条款进行释义,梳理鉴于条款的内容、类型及缘起。在梳理鉴于条款在英美法的解释规则及争议和国内鉴于条款的实践运用后,本文得出如下发现:鉴于条款在我国的实践运用与英美法大不相同,因此,在鉴于条款的解释问题上,英美法的解释规则并不能直接援用。遗憾的是,学界并未意识到这一实践差异,仍然遵循Re Moon ex parte Dawes（1886）先例确立的解释规则,未能结合我国的实际情况研究鉴于条款对合同解释的意义。由此,引发本文研究主题:鉴于条款错误时该如何进行法律适用以达到公平调整双方权利义务之目的。这一主题可进一步细分出如下问题:（1）鉴于条款能否构成合同义务,进而,鉴于条款之记载与现实履行情形不一致时（错误）能否引发一方相应的违约责任;（2）鉴于条款错误时,受有不利影响的一方能否以错误为由主张撤销合同;（3）鉴于条款错误引发合同履行障碍时,法律如何调整合同关系方能在主张错误撤销与承担违约责任之间寻求平衡。本文第二章围绕我国鉴于条款错误的解释适用展开。任何一个法律条文或合同条款均须经由解释方能明确其含义,因此,若鉴于条款构成具体从给付义务或附随义务,亦可引发违约责任。鉴于条款记载与实际履行不一致即为错误。实际履行与鉴于条款之记载严重背离导致受有不利影响的一方不继续履行合同时,该情形既可能解释为一方违约也可能解释为双方动机错误。承担违约责任与错误撤销合同两种不同的法律后果可能导致双方间风险分配的巨大差异。相反,司法实践有意识地在个案中寻求平衡,“认可违约的同时减轻违约责任”或者“否认一方违约的同时要求其分担部分损失”的裁判思路并不鲜见。本文第三章重点讨论鉴于条款错误能否撤销合同这一问题。合同作为双方合意的外在表达,从意思表示的角度出发,鉴于条款错误与动机错误联系密切,由此引发双方动机错误能否适用重大误解制度这一问题。对重大误解规则,学理存在“一元论”与“二元论”之争。通过系统梳理比较法,本文发现,尽管美国法并未区分内容错误与动机错误,在风险划分上,其区分了事实错误与预测错误,与德国法内容与动机的划分别无二致。同时,美国法通过约因理论以及补充解释“默示条件”的方式调节合同风险划分,这一方式与德国法交易基础理论或扩展事实错误理论有诸多相似之处。据此,“一元论”与“二元论”的形式划分并无实际意义。本文认为,以错误的鉴于条款为基础订立的合同不适用重大误解,对此,可参考德国法,扩大解释《民法典》第533条所述“合同的基础条件”,将主观交易基础纳入其中,将第533条作为“外包错误法则”,统一解决给付困难问题。本文第四章以第三章结论为基础,重点讨论以错误的鉴于条款为基础订立的合同在我国如何进行调整。本文认为,《民法典》第533条是调整鉴于条款错误的主要法律规范,“合同的基础条件”应涵括主观交易基础。鉴于条款中的合同目的构成合同基础时,“不能实现合同目的”可作为判断重大变化之标准。从比较法的角度对《民法典》第533条可能的解释适用进行系统梳理,可以得出,尽管鉴于条款可构成合同基础,在适用第533条时,还应关注合同自身风险分配及交易典型风险、给付障碍对合同对价的影响以及合同双方的可归责性,综合各因素判断533条之可适用性。鉴于条款错误不因现实错误和预测错误的区分而在法律适用上有所差别。但在可预见性上,双方动机错误与客观情事变更存在的区别,从维护意思自治的角度出发,鉴于条款错误在规则适用的尺度把握上可低于情事变更原则,可以适当降低“明显不公平”这一要求。

刘倩^[7]（2020）在《论房屋买卖合同中的风险负担》文中认为标的物的风险负担问题一直是买卖合同中的核心问题,交付也是买卖合同中的核心履行行为,尽管我国合同法对风险负担的问题已经有了明确的规定,但法律规定中并未明确区分动产和不动产。学界中关于风险负担的讨论也都大多局限于动产,因而如果毁损灭失的标的物定位到不动产时,就会出现细致的适用规则缺失的情况,纠纷无法通过规则得到妥善的处理,当事人不能及时的释明。虽然实务中对风险负担均是适用合同法142条的交付主义,但学界上仍然有不同的声音。本文将以不动产中的典型,即房屋为分析对象,通过对风险负担理论的基本阐述和对合同法第142条的剖析,探究房屋买卖合同中风险负担问题适用的规则,并对房屋买卖在实务中遇到的特殊情形进行分析。全文共分为四个部分:第一部分探讨风险的基本定义和风险负担规则的基本理论,具体包括风险的定义和实质内涵,比较立法例上规定的风险负担规则的优势劣势,我国适用的风险负担规则。第二部分以交付主义的前提展开,分析合同法142条的规范定位,适用前提和适用范围,通过对条文的分析和讨论交付主义代替所有权主义的优越性,推论出交付主义转移价金风险的正当性。第三部分讨论风险负担和违约责任的关系,风险负担和违约责任作为二项独立的制度,仍然在细节的问题上有很多联系,二项制度在法律适用上并不影响,相互配合才能圆满的解决标的物发生毁损灭失时产生的风险负担。违约责任的适用又因为归责原则而有所区别,区分违约责任的归责原则,也是在确定违约责任的范围,违约责任的范围和风险负担的范围呈现此消彼长的关系,违约之外皆风险。第四部分探讨了房屋买卖中的特殊情形,房屋多重买卖的情形、出卖租赁中的房屋以及按揭商品房的风险负担,通过对《商品房买卖合同解释》第11条的目的性限缩和类比适用《合同法》148条的后半段,分析推论在房屋买卖中发生多重买卖时应该由谁承担风险。以及出卖租赁中的房屋涉及的出卖人、买受人和承租人三者关系,如果按照表面含义交付后的实际占有人是承租人,交付主义由承租人承担风险,显然会有失公平,如果此时按照观念交付的方式,认为出卖人已经通过观念交付将房屋“交付”与买受人,适用交付主义由买受人承担风险更为合理。

范军红^[8]（2020）在《论合同履行中的情势变更原则》文中提出我国对于情势变更原则的规定比较简单,只是规定在《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称《合同法司法解释（二）》）中,且在司法适用中出现了相应的问题。由此,学界建议将其进行完善并纳入《合同法》中。如今,在《民法典合同编（草案）》（一审稿）（以下简称一审稿）、《民法典合同编（草案）》（二审稿）（以下简称二审稿）、《民法典合同编（草案）》（三审稿）（以下简称三审稿）中都对情势变更原则做出了规定,但是三次审议稿的规定却都有所不同,由此情势变更原则的相关问题再次引发了学界热议。虽然三次审议稿均对其进行了规定,但仍有不完善之处,需要进一步讨论。本文共分为四章来对情势变更原则的相关问题进行一定的阐述和分析:第一章情势变更原则的概述。论述了该原则在大陆、英美法系的法理基础,说明其作为解决合同履行艰难问题是具有正当性和合理性的。对于情势变更原则的内涵,本文的角度是先对其进行文本释义,比较其他学者对该原则所做出的定义,本文提出了自己对该原则的细化定义。然后再对情势变更原则进行深层解读,结合相关案例分析《合同法司法解释（二）》第26条该原则与不可抗力、商业风险的关系以及显失公平的判定,得出情势变更原则与不可抗力可从四个角度区分;我国《合同法司法解释（二）》第26条中的“商业风险”属于主观意义上的商业风险,所以应在个案中、特定具体合同项下对商业风险进行判定。第二章情势变更原则的立法现状和司法适用。其立法现状论述了《民法典合同编（草案）》出台前的立法演进以及对《民法典合同编（草案）》三次审议稿的内容进行简要评析,有值得肯定之处,也有不完善之处。其司法适用论述了情势变更原则的适用要件和法律效果。情势变更原则的适用要件不仅包括《合同法司法解释（二）》条文分析可知的,在司法实践中存在着隐含的适用要件。情势变更原则的法律效果主要包括变更合同和解除合同,而司法实践中其法律效果的适用出现了相应问题,合同变更没有具体标准;此外,大多数当事人提起诉讼要求解除合同,这一问题的解决需要厘清再交涉义务、合同变更和合同解除的关系。第三章情势变更原则的比较法考察。本章主要考察该原则的适用要件和法律效果。大陆法系考察德国交易基础障碍制度以及我国台湾地区、日本法的情势变更原则,其中有值得借鉴之处。英美法系考察英国的合同落空制度,其将合同落空的类型划分为三类,我国情势变更原则目前有完善的类型划分或者穷尽其类型是困难的,但这种做法值得借鉴的。国际统一合同法考察《联合国国际货物销售公约》（以下简称CISG）的艰难情势,其与我国情势变更原则的适用要件上有着不同。第四章民法典合同编情势变更原则的立法与评析。前三章主要是以《合同法司法解释（二）》的情势变更原则为支撑进行论述揭示相关问题。而本章主要以《民法典合同编（草案）》的情势变更原则条文为基础,结合前文揭示出的该原则相关问题以及比较法考察,为正式民法典合同编情势变更原则的完善提出建议。情势变更原则与不可抗力和商业风险的界定上,民法典合同编的条文规定一定要审慎。情势变更原则的法律效果,《民法典合同编（草案）》中增设了再交涉义务。虽引入再交涉义务作为合同变更和合同解除的前置程序,但没有明确规定出再交涉义务的法律性质和违反该义务的法律后果,三大法律效果的适用程序需要有清晰的路径予以解决;综上,最后提出对于正式的民法典合同编情势变更原则的具体条文建议。

王俐智^[9]（2020）在《违约方合同解除权研究》文中研究说明合同法传统理论认为合同解除权只能由守约方享有。2006年公布的新宇案确立了允许违约方解除合同的规则,随后,关于违约方合同解除权的理论研究陆续出现。民法典编纂之际,合同编是否要规定违约方合同解除权的问题引起了理论界和实务界广泛的争议,具有重要的研究价值。违约方合同解除权的争议主要表现为权利有无的争议和权利定性的争议。针对前者,学界主要有“否定说”和“有限肯定说”两种观点;针对后者,学界主要有“申请权说”、“请求权说”以及“解除权说”三种观点。相较之下,“否定说”关于违约方合同解除权违反合同法基本原则、不效率以及不道德的观点均不具有说服力。违约方合同解除权有着充分的理论基础:首先,合同解除的功能不具有惩罚性,合同解除的目的是破解合同僵局,违约方合同解除权符合合同解除制度的目的和功能;其次,实际履行的可替代性以及损害赔偿的充分性决定了违约方合同解除权符合违约救济的选择理论;最后,理性人假设、不完备合同理论以及交易成本理论说明违约方合同解除权符合法律的效率价值。违约方的合同解除权有着充分的司法实践基础。司法实践基本情况是,违约方合同解除权的案件逐年增多,广泛分布在全国各地区且出现在买卖合同、租赁合同等各类纠纷之中,是司法实践必须面对和解决的争议问题。违约方合同解除权的实证研究表明:裁判观点倾向于支持违约方的合同解除权,总体支持比例达到64.2%;支持违约方合同解除权的主要法律依据是《合同法》第110条;支持违约方合同解除权的裁判理由非常丰富,可以概括为衡平当事人的利益、合同目的不能实现、履行费用过高以及避免社会财富浪费。违约方合同解除权的适用条件是违约方合同解除权的核心问题,具体分为客观条件、价值条件和程序条件三个方面。客观条件方面,不能履行和目的不达的双重要件限制过于严苛且存在重复;目的不达的单独要件能够涵盖违约方合同解除权的主要争议,更为合适;目的不达的具体判断上,应区分典型目的和个别交易目的,根据违约程度结合具体要素进行判断;目的不达的主体标准是违约方。价值条件方面,解除权人不行使解除权不属于权利滥用,但可能违反诚实信用原则;解除权人不行使解除权还会引起合同僵局,进而违反效率原则;解除权人不行使解除权对违约方明显不公平,违反公平原则。程序条件方面,违约方需要通过诉讼或者仲裁程序解除合同。因此,违约方合同解除权的条件可以概括为:1.继续履行不能实现合同目的;2.解除权人不行使解除权违反诚实信用原则;3.合同继续履行对违约方明显不公平;4.合同陷入僵局;5.违约方通过诉讼或者仲裁的方式主张。违约方合同解除权的现实争议是发生在具体合同类型之中的,实践中主要集中在租赁合同与买卖合同两类纠纷。租赁合同的实证研究表明:承租人与出租人的区分、自然人与公司的区分等主体因素对违约方合同解除权几乎无影响;法律依据对违约方合同解除权影响最大的是《合同法》第110条,《合同法》第94条以及合同法原则对违约方合同解除权的影响很弱;合同目的能否实现、是否显失公平以及是否影响社会经济利益是违约方合同解除权的主要实体影响因素,三者均有较强的影响力。买卖合同的实证研究表明:裁判观点也倾向于支持违约方合同解除权,且其支持率高于租赁合同以及整体情况;违约方合同解除权的主要法律依据是《合同法》第110条;与租赁合同的对比可知,买卖合同中的主要履行障碍是事实上不能履行,而租赁合同中的履行障碍主要是履行费用过高;合同目的能否实现、是否显失公平以及是否影响社会经济利益也是买卖合同中违约方合同解除权的影响因素,但与租赁合同不同,买卖合同较少涉及社会经济利益,更为关注当事人之间的利益平衡。违约方合同解除权的法律后果包括合同解除与损害赔偿两个方面。合同解除方面,合同解除的法律后果由人民法院确定,人民法院主要是审查违约方合同解除权的适用条件是否齐备,在满足违约方合同解除权的条件的情况下,人民法院并无自由裁量空间。合同解除的时点在司法实践中存在一定的混乱,基于对对守约方充分赔偿的需要,合同解除的时点应为裁判时。损害赔偿方面,合同解除不影响违约责任的承担,人民法院负有对守约方释明的义务,不应机械适用不告不理原则,应对损害赔偿一并处理。损害赔偿的计算是充分损害赔偿的前提,一方面要厘清损害赔偿的利益结构,另一方面要对典型合同的损害赔偿的计算进行类型化总结。虽然《民法典》删除了专款规定的违约方解除合同的条件的规则,但违约方的合同解除权在民法典背景并非没有解释的空间。民法典背景下违约方合同解除权的解释路径包括《民法典》第563条、第580条、第9条以及《九民纪要》第48条。《民法典》第563条源于《合同法》第94条,对于该条规定的“当事人”是否包括违约方的的解释争议集中于该条的体系解释和立法目的解释,而该条的司法适用表明,当事人不限于违约方的观点存在诸多的合理性。《民法典》第563条的体系解释与历史解释的结论也支持当事人含义的多样化。除了《民法典》第563条,违约方合同解除权尚有其他解释路径加以佐证。首先,根据《民法典》第580条的规定,在法律上或者事实上不能履行、履行费用过高等情形致使合同目的不能实现的条件下,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,违约方据此享有的合同终止权亦即合同解除权。其次,《民法典》第9条规定的“绿色原则”要求民事活动要节约资源、保护环境。违约方合同解除权的核心价值是破解合同僵局,有效利用资源、避免社会财富浪费,符合“绿色原则”的要求。最后,《九民纪要》第48条明确规定了违约方解除合同的权利,虽然《九民纪要》不是《民法典》的司法解释,但是司法对这一问题的实践立场和解决方案对民法典背景下违约方合同解除权的解释仍然有重要的参考价值。

尹竹^[10]（2020）在《论买卖合同中的价金风险负担规则》文中认为现代社会中,随着交易模式的多样化和复杂化,交易过程中的各种风险逐渐显现出来。将以合同关系为基础而产生的风险、损失合理分配给各方当事人是买卖合同法的重要议题,公平是风险分配的基本理念。在大陆法系合同法理论上,风险负担规则是履行不能制度之特则,与合同解除共同作用于合同风险的分配。我国《合同法》中并无关于履行不能制度的一般规定,笔者试图通过解释论的方法,厘清我国买卖合同风险负担适用的一般原则和特殊规则及其与履行障碍制度的适用关系,明晰买卖合同中的风险分配问题。我国理论界素有风险负担模式之争,“债务人主义”、“债权人主义”、“合同成立主义”、“交付主义”、“所有权主义”,众说纷坛。本文在研究过程中主要采取了解释论的视角,以《合同法》第142条为起点,回归到法条本身,首先明确我国《合同法》买卖合同一章中的风险规则仅调整价金风险,各国大多采取债务人主义或所有权主义的一般原则对买卖合同中的价金风险进行规制,然后通过文义解释、体系解释等方法分析了我国现行规则,并对风险负担规则的体系辐射效力进行了探讨,最后借助案例分析的方法讨论了交付主义规则在特种买卖合同中的具体适用。对于我国现行规则中尚存争议和立法空白的问题,笔者分析借鉴了当今世界主要国家以及我国台湾地区的解决模式。笔者认为,我国价金风险负担采取的是债务人主义的一般原则,根据《合同法》第142条规定,买卖合同风险负担采取的是交付主义的特殊规则。文章主要主要包括以下几个部分:第一章,提出问题,说明选题意义。笔者明确本文的探讨范围限于买卖合同中的价金风险,并通过对典型案例的分析指出审判实践中对风险负担规则的错误适用问题,表明该问题研究的必要性。第二章,风险负担的一般原则。厘清各风险负担模式之间的关系,提炼出风险负担之一般原则包括两种:债务人主义和所有权主义。我国立法对此虽没有明确规定,但前者与现行法律体系更为兼容。第三章,债务人主义一般原则下我国买卖合同风险负担的特殊规则。阐明《合同法》142条的内涵,进行要件分析,进行交付主义的合理性分析。第四章,风险负担规则在存在履行障碍时如何适用。从债权人和债务人两个角度阐释风险规则与合同解除、违约责任的适用关系。第五章,交付主义规则在特殊情形下的适用。分析现行立法对标的物涉及运输时及路货买卖中交付主义如何适用的规定,并从特种买卖合同的性质出发探讨交付主义的适用问题。

二、论不可抗力的风险分配与公平原则──兼与王利明、崔建远教授商榷（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论不可抗力的风险分配与公平原则──兼与王利明、崔建远教授商榷（论文提纲范文）

（2）风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对《民法典》第533条的解读（论文提纲范文）

（3）政府和社会资本合作（PPP）法律机制研究（论文提纲范文）

（4）论利他合同中的第三人权利（论文提纲范文）

（5）论合同目的及其不能实现 ——以法定解除与情事变更制度为中心（论文提纲范文）

（6）论鉴于条款错误的法律适用 ——兼论交易基础障碍的解释适用（论文提纲范文）

（7）论房屋买卖合同中的风险负担（论文提纲范文）

（8）论合同履行中的情势变更原则（论文提纲范文）

（9）违约方合同解除权研究（论文提纲范文）

（10）论买卖合同中的价金风险负担规则（论文提纲范文）

四、论不可抗力的风险分配与公平原则──兼与王利明、崔建远教授商榷（论文参考文献）

• [1]论情势变更与不可抗力在司法中的区分适用[D]. 施窈安. 南京师范大学, 2021
• [2]风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对《民法典》第533条的解读[J]. 尚连杰. 法制与社会发展, 2021(01)
• [3]政府和社会资本合作（PPP）法律机制研究[D]. 肖华杰. 吉林大学, 2020(01)
• [4]论利他合同中的第三人权利[D]. 纪闻. 上海交通大学, 2020(09)
• [5]论合同目的及其不能实现 ——以法定解除与情事变更制度为中心[D]. 肖云霜. 华东政法大学, 2020(03)
• [6]论鉴于条款错误的法律适用 ——兼论交易基础障碍的解释适用[D]. 李鋆. 华东政法大学, 2020(04)
• [7]论房屋买卖合同中的风险负担[D]. 刘倩. 华东政法大学, 2020(04)
• [8]论合同履行中的情势变更原则[D]. 范军红. 河北大学, 2020(08)
• [9]违约方合同解除权研究[D]. 王俐智. 吉林大学, 2020(08)
• [10]论买卖合同中的价金风险负担规则[D]. 尹竹. 南京大学, 2020(02)

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