一、论实质公平与合同义务的理性化(论文文献综述)
姚桐[1](2021)在《论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力》文中提出依据我国《民法典》第1065条,夫妻双方可以约定所得财产归各自所有,此即“约定分别所有”之基本含义。非书面约定分别所有是指,男女双方没有书面约定实行分别财产制,而是以口头或默示形式进行约定,在相当长一段时间内持续、稳定地以实际行为对双方婚姻存续期间所得财产各自所有、独立管理和处分。非书面约定分别所有是狭义、绝对、约定的夫妻分别所有财产关系,是有实无名的约定分别财产制。通过访谈和案例研究发现,我国民众多数以口头或默示形式约定财产分别所有。如果仅因欠缺书面形式就一律否定当事人分别所有的财产关系,不仅与当事人实际财产关系状态严重不符,而且违背了当事人自主选择财产关系的自由意志,甚至危及个人合法财产权益。更严峻地是,对非书面约定分别所有认定为共同共有可能导致机会主义行为,从而加剧夫妻矛盾、扭曲人的价值观。故应对非书面约定分别所有的法律约束力问题予以深切关照。认定非书面约定分别所有的法律约束力在现实层面、价值层面和规范层面都可获得正当性依据。就现实层面而言,生产力发展使个人财富积累增多;女性地位提升导致男女日趋平等;丁克、再婚等多元婚姻形态弱化了男女双方合作程度;独生子女政策强化代际关系的同时对夫妻关系造成冲击。其结果是,无论感情牢固与否,越来越多的当事人都开始实行财产分别所有。就价值层面而言,社会主义核心价值观为非书面约定分别所有的法律约束力提供了价值泉源和检测标尺。对非书面约定分别所有赋予法律效力,符合自由价值、和谐与友善价值以及公平价值。就法律规范层面而言,首先,非书面约定分别所有存在相关规范上的漏洞,依其性质可以经由《民法典》合同编第464条转介,在合同编“找法”。其次,对《民法典》合同编第490条的参照适用为其法律约束力认定提供了具体法律依据。非书面约定分别所有法律约束力的认定规则包括如何认定双方达成财产分别合意的一般规则和特殊规则。就一般规则而言,夫妻双方均无共同共有的意思表示是认定非书面约定分别所有的先决条件;当事人财产分别的客观行为是其必要条件。就特别规则而言,再婚、一方个人债务清偿不能和特殊婚姻状态下的典型财产分别行为有其特定的认定条件和举证责任分配。在承认非书面约定分别所有法律约束力的基础上,其对内效力包括以下几方面:个人财产方面,以财产分别发生的时间为界确定个人财产范围。个人无偿处分较大数额的财产应受到必要的限制。共同财产方面,财产分别发生前的共同财产一般遵循法定夫妻财产制规则,没有必要的可先不予分割,以节省司法成本;确有分割必要的,以均分为原则,以参照适用《民法典》离婚财产规则为例外。财产分别发生后,双方可以约定按份共有。离婚补偿方面,在对具体补偿标准提出量化计算公式的基础上,结合婚姻类型化,对不同类型婚姻适用不同的比例系数,以发挥不同夫妻财产制的信号功能。同时,将过错、彩礼、经济能力作为自由裁量因素,防止公式的僵化适用。非书面约定分别所有的对外效力主要包括夫妻共同债务的认定与清偿、夫妻一方多个债务的清偿顺序。首先,为了尊重选择财产分别的当事人之意愿,约定分别所有下夫妻共同债务的认定标准应当排除《民法典》第1064条但书条款的适用,以日常家事范围作为法定共同债务的唯一标准。其次,约定分别所有的,夫妻一方可能对另一方和第三人同时产生多个债务。鉴于债务清偿顺序直接影响到交易安全和家庭稳定的平衡保护,故在对债务类型进行梳理的前提下,借鉴运用破产法和继承法清偿顺序原理,确定债务清偿顺序,以实现生存价值优先、平等保护配偶和第三人、防止关联交易等目标。
冉克平[2](2021)在《“身份关系协议”准用《民法典》合同编的体系化释论》文中进行了进一步梳理《民法典》第464条第2款的准用条款系沟通家庭法与合同法、伦理秩序与交易体系的桥梁,是受立法者指引和授权的高度概括的价值评价条款,本质上仍然属于法律解释范畴,有赖于法教义学的具体化和类型化。意思自治原则适用领域的扩大与婚姻家庭编的内在价值秩序共同为身份关系协议准用合同编乃至总则编提供了价值基础。身份关系协议可以被类型化为纯粹身份关系协议、身份财产混合协议以及身份财产关联协议,三者的伦理性渐次减弱而财产性趋强。法官在个案中既要依据婚姻、收养和监护等身份关系协议的事实构成和性质来评价和发掘合同编和总则编之中被援引法条的规范意旨,还要论证该规范意旨与婚姻家庭编的原则以及待决身份关系协议的伦理属性不相排斥,避免"参照适用"条款沦为交易规则过度市场化、工具化身份关系协议和"反噬"家庭法的通道。
王浩然[3](2021)在《论合同法中的留待后定条款》文中指出传统合同法理论一直都强调合同的确定性,着名的合同法专家,阿蒂亚教授在自己的专着《合同法导论》中,章节的第五章就以“确定性”为大标题进行解析。但随着经济的发展,客观环境等各方面的变化,传统的合同法理论与当代的贸易模式显得有点脱节,交易内容的复杂多变与商业风险的日益增加,作为贸易合同的当事人不会对此坐视不理,他们往往通过合同中的弹性条款来积极应对交易过程中各种不确定所带来的弊端,而英美法系中的留待后定条款就是对传统合同法确定性的打破,以应对当代科技进步等因素所给贸易合同带来的改变。在理论上,留待后定条款是指合同即使缺少某些条款,只要双方有确定清楚的订立合同的意思,依然认为合同成立且具有效力,而缺失的合同条款在后期用相关方法予以确定即可。实务中,留待后定条款已被一些国家和地区所适用,比如包需求合同中的数量留待后定,还有一些长期合同对价格条款的留待后定,都是对留待后定条款的应运,由国外的相关立法状况来看,该条款还正处在懵懂时期,各国对此条款的态度不一,立法的成熟度也参差不齐,国际上也没有较为一致的表达。我国对于留待后定条款还只是停留在实践中的相关或者类似的规则应用阶段,暂时还没有明确法律条文对其进行规定,虽然已经可以在我国的法律和实践中发现一些留待后定条款的精神,但仍然存在没有将其在立法中表现出来、如何界定、怎么适用等问题,因此借鉴域外相关的立法和实践经验,结合我国实际,应从原则概念、定义内涵、特征、实际的操作细则等方面进行立法,用法律条文法律制度规范表达出来,形成一个完善的法律规则体系。时代在进步,法律也应该与时俱进,留待后定条款是经济发展的需要,更是对法律公平正义的诠释,本文就以传统合同与当今合同的特性进行比较,研究留待后定条款的可行性,对国际相关规定进行总结,对留待后定条款在我国的发展进行建议。
张瑞[4](2020)在《格式条款法律规制研究》文中研究指明《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)第496与第497条对原《合同法》第39与第40条作了全面修订,表明当下我国格式条款法律规制制度存在更新需求。系统讨论该议题应沿“本体论——原因论——方法论”路径推进,也即应着重解答如下三方面问题:何谓格式条款法律规制?为何实施格式条款法律规制?以及如何实施格式条款法律规制?就格式条款法律规制蕴意,应统筹格式条款与法律规制两者定义而把握。原《合同法》第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”而2019年12月16日《民法典(草案)》496条第1款则规定:“格式条款是当事人预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见立法者有意通过删除“为反复使用”要件而重述格式条款定义,并借此实现格式条款内涵认识更新。就其幕后动因,乃系为将“某些仅为一次使用而预先拟定,且在缔约时未与对方个别协商的消费者合同条款”纳入到格式条款认定范畴中,由此与民法典编纂背景下蓬勃发展的消费者保护势头形成呼应。然其剔除“为反复使用”要件时未作任何限制的做法,极容易使有关受众在理解格式条款定义时扩大解释,由此不当扩张格式条款认定范畴,进而为滥用规制埋下风险。最终在最近审议通过的《民法典》第496条第1款中,格式条款定义又重新恢复到原《合同法》第39条第2款上。可见如何在格式条款使用客观状态与消费者保护价值追求之间寻得平衡,这是影响立法者拟定格式条款定义时的关键因素。就此当前更为完善的定义可参考表述如下:格式条款是当事人为重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方个别协商的条款。消费者合同条款虽仅为一次使用而预先拟定,但在订立合同时未与对方个别协商的也属于格式条款。另在把握法律规制蕴意时,须由“规制日常含义”向“规制法律含义”推进。前者可被归纳为“掌握规制力量的主体对其之外的对象所施加的调控”,进而后者亦可被界定为“由掌握立法权的主体,借助其所创制的法律规范,对其之外的对象所实施的调控”。统筹前述格式条款与法律规制定义,则格式条款法律规制之蕴意可概述如下:由掌握立法权的主体,借助其所创制的法律规范,针对为重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方个别协商的条款所实施的调控。就某些仅为一次使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方个别协商的消费者合同条款所实施前述调控亦在此列。最后还应注意,格式条款使用实践事实上囊括微观与宏观两大位面。前者以个别合同关系下格式条款使用活动为核心,此时合同法系主要调控手段,以管控因具体格式条款滥用而导致的个别合同关系紊乱风险;后者则以格式条款使用泛社会化现象为焦点,彼时经济法系主要干预机制,以防止因格式条款群体滥用而导致的市场机制失灵风险。故最宽泛的格式条款法律规制应牵涉合同法与经济法两大场域,但为突出研究特色与集中研究范畴,前述格式条款法律规制定义仅限于合同法位面。就格式条款法律规制缘由,应从存续依据与受限依据两方面整合论证。针对格式条款存续依据,以往主流观点指向其“交易效率提升功效”。然对此论点可提出如下疑问:一是在格式条款早已褪变成使用人压迫相对人工具的当下时代,相对人为何仍愿意继续接受格式条款?二是在对格式条款使用进行管控已成普遍趋势的背景下,维持使用人使用热情的动因是否仅限于此种功效?循此疑问可知,眼下“交易效率提升功效”观点在论证格式条款存续依据时已甚为单薄,由此需要挖掘更为多元的支撑理由。立足相对人角度审视,彼时其接受格式条款而完成的资源再配置相对于拒绝格式条款而维持资源配置原状,其利益获得了改善。且因此过程之完成系基于相对人自身经济理性与自主决定,故此种利益改善结果属于帕累托最优,此乃相对人认可格式条款继续存在的根本原因。再者立足使用人角度审视,格式条款与法人“科层制”之“业务细致分工并得以专业化”、“权力始终掌握在上级手中”、“维持自身稳定”及“角色去人格化设计降低失误风险”四方面特性相契合,这使其极大适应了法人制度在当下时代的推广与运转,由此亦极大强化了使用人予以采纳的动因。另针对格式条款受限依据,以往主流观点则指向契约自由与契约公平双重崩坏事实。然此种观点只把握住了格式条款被滥用之表面现象,而并未触及此种现象发生的内在源头因素——格式条款当事人行为心理。格式条款当事人基于不同“成本—收益”权衡,双方之间存在“动机对比失衡”与“信息对比失衡”。前者表现为使用人使用格式条款的动机较相对人认识格式条款并展开博弈的动机远为强烈,后者表现为使用人掌握的交易讯息较相对人更为丰富。受此影响,“使用人机会主义行为”与“相对人理性忽视行为”通常在所难免。前者表现为使用人惯常性迫使相对人接受于其不利的格式条款,后者表现为相对人不愿意也难以对此压迫进行反抗。进一步受“格式附从条款削弱效应”影响,前述两种行为终将合力掏空整体合同关系下的意思自治与给付公平。另伴随格式条款使用泛社会化趋势的推进,前述两种行为还会衍生出市场机制层面的“逆向选择”结果,破坏整体市场机制的良性运转,并加剧“私法主体身份二重分化趋势”,最终使弱者保护在当下时代获得与意思自治同样重要的地位。就格式条款法律规制方法,首推方案为“形式规制”,即从格式条款订入合同之过程所为规制,具体包括“纳入规制”与“解释规制”。所谓纳入规制,意即从格式条款合意达成过程方面探索规制方案。在当今世界,“提示说明义务规则”(提示说明不充分条款排除技巧)与“意外性条款排除规则”(合理性期待规则/意外性排除技巧)系比较主流的格式条款纳入规制手段。二者均着眼于相对人意思自治机会之保障,以消解格式条款关系下契约自由形式化褪变风险。未来我国也应吸收这两种规则,并考虑将《民法典》第498条中“非格式条款优先”解释规则还原为纳入规制规则,由此形成我国法上格式条款纳入规制机制。其中“提示说明义务规则”可参考表述如下:(1)采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应以合理方式提请对方注意,并对其中免除或限制其责任、加重对方责任以及排除对方主要权利等与对方有重大利害关系的条款予以说明。前述提示说明义务履行以对方可知悉及可理解为合格标准,未合格履行者相关条款不得成为合同组成部分,但相对人予以认可的除外。(2)述法条款免于第(1)款中提示说明义务约束。另“意外性条款排除规则”亦可参考表述如下:格式条款的形式或内容过于异常,以至对方无法合理期待的,其不构成合同组成部分,但相对人予以认可的除外。至于“非格式条款优先规则”,则可继续沿用《民法典》第498条第三句之表述。另外所谓解释规制,系指在化解格式条款语义分歧时对其加以管控,借此限制滥用性格式条款被订入合同之中。依以往主流观点,“客观解释规则”、“疑义不利于使用人解释规则”以及“严格解释规则”系代表性规则。然当具体构思这些规则时,《民法典》第498条采“使用人限制主义”,即在满足客观解释前提下,解释格式条款时的直接目的为对使用人进行限制。然在实践中,使用人限制却并不同时意味着相对人救济,由此在“使用人限制主义”指引下,格式条款解释规则的适用亦并非绝对导向为相对人提供救济这一法律规制终极目标。未来我国法应以“相对人救济主义”取代“使用人限制主义”,并持此理念重塑格式条款解释规则,具言之可参考表述如下:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出对相对人最有利的解释。对格式条款含义应作最狭义解释,但对相对人不利的除外。就格式条款法律规制方法,终局方案为“内容控制”,即从已以确定语义订入合同中的格式条款之内容公平性角度所为规制。作为前述形式规制之“补位”机制,内容控制集中呈现了私法在当下社会“由程序干预转向程序干预与内容干预共存”,以及“由自治控制转向自治控制与国家控制并举”的发展动向。然内容控制导入时仍存在对象范畴限制,即满足透明性要求的核心给付条款、与强制性规范相偏离的条款、仅与任意性规范行为类型相偏离的条款、在非自然人主体相对人核心业务范围内使用的条款、劳动合同条款、家事法上合同条款、公司法上合同条款、合伙协议条款、基于有效法律规定而拟定的条款以及基于中华人民共和国缔结或参与的国际条约而拟定的条款,均具有格式条款内容控制豁免资格,但并非同时免于民法中一般性内容控制规范之审查。与此同时,价格优惠也不能成为相关格式条款免于内容控制的理由。进一步具体构建格式条款内容控制机制时,以私法权义规则为单一要素的传统体系并不可靠,私法权义规则搭配行政督促规则之新体系更值采纳。其以私法权义规则为内部核心,由此确立格式条款关系演进时的内容公平标准;同时以行政督促规则为外缘保障,借此确保前述私法权义规则普遍实现。具言之,私法权义规则应同时囊括内容控制基本规则与类型化规则:前者当以诚实信用原则为基本蕴意,以不适当不利益为日常表达,以条款透明性、合同标的属性、相对人合同目的等为指引要素,以相对人予以追认为法律后果;而后者之归纳,则端赖于实践经验之总结。至于行政督促规则,常见有“制定示范文本”、“格式条款强制备案”、“提出行政修改建议”、“举行异议听证”、“拒不修改时的警示公告”以及“行政处罚”等。
吴琼[5](2019)在《反垄断执法和解制度研究》文中认为反垄断执法和解制度是建立在执法机关与涉嫌垄断经营者平等自愿基础上,通过协商达成和解协议而终止调查的反垄断执法方式。相比传统的执法方式,通过与经营者达成和解协议而中止或者终止案件调查的方式,对于执法机关而言,能够在节约执法成本的情况下最大限度的提高执法效率,使得反垄断法执法的效率中心价值取向能够得以实现。然而作为反垄断价值实现的方式之一,执法和解制度的目标不仅仅在于单纯的提高执法效率,而是要在公平和效率之间努力去寻求衡平的方法,一方面要对于垄断行为,特别是严重破坏市场竞争秩序的垄断行为予以打击,而另一方面,面对日益增多且调查难度不断提高的垄断案件要予以即时的处理,而执法和解制度就是为满足这种现实需要的一种制度设计,已经逐渐成为各发达国家和地区在提高执法效率方面的主要选择之一。该制度具有深厚的理论基础:首先,公法私益化理论在现代国家治理理论中不断得到重视和完善为执法和解制度提供了坚实的社会学、法学理论基础;其次,成本-收益理论的应用和发展为执法和解制度提供了经济学的理论基础。同时,美国、欧盟等国家和地区在该制度的立法中建立起相对完善的制度并且在执法领域也取得了卓有成效的进步。通过对国外先进的立法和执法经验进行借鉴,同时针对我国经济社会发展的现实情况,本文力图针对反垄断法实施中的执法和解制度做一个全面、深入的研究,目标是对于我国现有制度构建提出一个相对完善的并且对于我国特殊国情有较强针对性的执法和解制度建议。本文的研究重点是和解制度概念的法律界定、理论基础和价值基础分析、制度的适用范围和条件、和解协议监督和执行,紧密围绕执法机关、被调查经营者、第三人和社会公众的利益博弈展开。本文的研究目的围绕着三个层面,首先是对执法和解制度的基本理论问题、概念界定等方面问题多层次、多维度的进行研究;其次是通过主要发达国家对于该制度的介绍、借鉴和比较为我国的立法、执法实践提供具体的可操作的建议;第三是针对我国的立法实践,特别是在反垄断执法机构改革的背景下,对于执法和解制度在我国的完善提出建议。本文主要通过以下五种研究方法来实现以上目标,第一是文献分析法,通过对美国、欧盟、澳大利亚、日本等主要发达国家和地区的执法和解制度的制度构建、发展演进进行综合考察;第二是比较分析法,通过对比上述国家的立法与执法实践与我国的情况进行综合比较分析,特别是在制度的启动条件、第三人保护、执法机关与经营者间的利益博弈等方面进行比较分析;第三是历史分析法,主要是通过研究美国、欧盟等国家执法和解制度生成和发展的历史背景、原因和目的、在充分考虑研究对象所处的历史、经济、政治、法律、人文的环境,得出其发展规律、演变趋势以及历史意义;第四是实证研究法,仅仅围绕美国和欧盟近年来的典型代表案例,以及综合分析从2008年-2018年十年间工商总局和商务部的竞争执法报告,通过实证研究的方法,为理论研究提供检验标准;第五是法经济学分析法,对执法和解制度的理论基础、启动、执行等效果进行深入的经济分析。在论述的过程中,本文围绕着执法和解本质是什么?为什么进行和解?怎样和解?主体之间的利益纠葛是什么?我国的现实情况和应该如何完善,这样一个路基思路进行。追求的目标是如何在反垄断法价值目标框架下,最大限度的发挥执法和解的作用,限制其弊端的影响。本文对反垄断执法和解制度的研究,在理论上和实践上都有现实的意义的,并且在前人研究的基础上有一定的创新,具体体现在:首先,对反垄断执法和解制度的研究内容进行了进一步的深化。国外的研究成果中对于反垄断执法和解中最为核心的和解契约、和解制度的主要制度构成、和解制度与其他执法制度的关系问题涉及不多,而国内对反垄断执法和解的界定、反垄断执法和解制度的比较研究、和解使用范围和条件、和解决定的内容、变更及其执行、以及我国反垄断执法和解的特殊性等内容缺少系统深入的研究。特别是在《指南(征求意见稿)》发布之后,之前很多研究的内容已经在《指南(征求意见稿)》中予以规定和完善。而本文将建立在《指南(征求意见稿)》发布后的背景下,将对其内容中较少研究的薄弱环节和空白地带进行深入研究,拓展国内外反垄断执法和解制度的研究内容,并希望通过系统化的研究得出科学、合理、全面的认识与结论。其次,对反垄断执法和解制度的基本理论范畴进行了界定,本文对反垄断执法和解的价值取向、基本原则、基本理论进行了研究。第一,关于和解制度的价值取向,提出了效率中心主义价值取向的观点,即和解制度应以效率为中心,同时兼顾公平;第二,对反垄断执法和解程序在性质上属于非正式程序的主流观点进行评析,提出了正式程序的观点;第三,提出了反垄断执法和解不会降低反垄断法威慑力度的观点;最后,对我国反垄断执法和解制度的立法及有效运作进行了较为深入的研究。我国现行的法律只是勾勒出了反垄断执法和解制度的大体轮廓。从总体上看,我国的反垄断执法和解制度的规定过于简单和不够完善。因此,本文在借鉴欧美反垄断执法和解制度的先进经验和成熟做法之后,检审了我国现行的反垄断执法和解制度立法及运作中存在的问题,然后提出了运行我国反垄断执法和解制度的完善建议。本文试图通过综合对比主要发达国家和地区的执法和解制度的立法和实践发展,并结合我国的经济社会发展情况,对我国制度的构建和完善提出若干建议。首先,在制度价值目标上,要坚持效率中心的价值取向,使该制度能够最大限度的节约执法成本提高执法效率;其次,在立法层面上,要不断完善规则的同意性和准确性,特别是在案件适用范围方面,制度是能够实现价值的核心因素之一。并且要综合考虑竞争危害、产业特征、市场类型等因素后,在平衡执法机关和经营者、第三人和社会公众之间的利益基础上,要在一定程度上限制执法机关的自由裁量权;第三,在执法层面上,要加强执法机关对于经营者履行承诺的监督,以及进一步完善经营者的法律责任制度。
卢迎[6](2019)在《商事习惯适法性判定标准研究》文中指出《民法总则》第十条确立的商事习惯适法性判定单维公序良俗标准存在严重背离商业交易逻辑的缺陷,因此探讨如何构建法律逻辑与商业逻辑相兼容的判定标准无疑是法律因应商业社会发展的重要内容。从商事习惯法源制度的规则群来看,即使制定法已经对法源构成、启动与查证等内容提供了相对完备的规则供给,但公序良俗仍然构成限制商事习惯法源资格的终极性标准。为此,底线标准的设定不仅是影响商事习惯法源功能的关键因素,而且也决定能否有效规制商事习惯适用过程中可能出现的潜在风险。立足于以解决实践问题为导向,以提出问题—构建标准—校验标准—具体运用为研究框架,本文综合运用制度经济学、法经济学、法社会学、法史学等基本理论,立足于一个较为微观的研究视角来检视现行法构造下单维公序良俗的实践效果,从而在回归商业交易逻辑的基础上提供一种功能性判定标准的设定思路。本文的主要观点是:《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯的适法性判定标准并不充分,应在坚持不违背强制法律规定的前提下,引入由公序良俗与公平原则构成的复合化功能性评价标准。商事习惯作为商事主体建构交易秩序与实现自我管理的一种交易规则,本身即表征着商业交易活动运行的客观规律,其适法性判定标准的设定也应充分考虑到如何消解适用过程中可能产生的交易社会负面效应。在民事思维支配民法典制定的现实背景下,《民法总则》第十条基于规制具有伦理性民事习惯的逻辑所确立的公序良俗标准,不仅混淆商事习惯区别于民事习惯的公序良俗色彩差异,而且难以回应司法实践极少适用公序良俗并出现多元判定立场的现实状况。因此,应从尊重商事习惯背后所蕴含的文化基础出发去矫正商事习惯适法性审查规则,通过分析法律强制介入市场主体交易行为自由的具体目的,借助对交易社会负面效应的类型化界定,从而构建一种复合化功能性的评价标准。除引言和结语之外,本文共分五个部分展开系统论述,具体内容如下:第一部分,现行法构造下商事习惯适法性标准的体系透视。首先,梳理从单行法到法典化演变进程中商事习惯适法性判定标准所呈现出的公序良俗标准理论共识,并通过考察司法实践对该问题的处理模式来校验该审查标准的实际效果,反思理论共识与司法实践多元立场之间的分歧原因。其次,通过对立法机关确立习惯作为辅助性法源所做的权威解释、立法史料以及习惯规范分布特征的系统梳理,明确《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯适法性标准的立法意旨与规制逻辑。随后,诠释商事习惯相较于民事习惯在形成机制、技术品性以及适用场域等方面等存在的文化差异,在此基础上明确两者所具有的公序良俗程度的不同;最后,分析将公序良俗作为商事习惯适法性审查标准可能存在的不足及原因,并指出消解这些不足的可能路径。第二部分,探讨构建功能性标准的具体内容。由于单维公序良俗标准难以有效消解商事习惯适用过程中产生的交易社会负面效应,这为复合化功能性评价标准的构建提供了可能性。商事习惯本质上是一种影响当事人权利义务配置的交易规则,本部分首先从分析强制性法律规范存在的正当性基础入手,指出法律强制介入商事习惯的目的在于消解交易过程中可能产生的社会负面效应;其次,探讨强制性法律规范介入商事习惯的功能分类,指出可依据商事习惯对主体利益产生的影响程度,将其分为对交易弱者与社会公共利益的不利影响两种类型,并分析解决这些不利影响的具体方式。随后,探讨商事习惯适法性判定复合化功能性标准的具体内容,并明确功能性标准所呈现出的一体两面的内外部关系。由于《民法总则》运用公序良俗取代社会公共利益以及公平原则所具有的对交易弱者权益救济的保护功能,可以从经济逻辑与生活逻辑的角度将公序良俗与公平与确立为功能性标准的内容。第三部分,探讨功能性判定标准与民法其它基本原则的关系。功能性标准仅是通过理论推演而确立了公序良俗与公平两个复合原则,只有阐释何以不选取《民法总则》中的平等、自愿、合法、诚信以及绿色原则,才能强化本文所确立的功能性判定标准的正当性。设定商事习惯法源资格限制标准的目的在于防范交易社会负面效应,这些原则要么本身很少与交易发生直接关联,要么更多地都构成一种过程性控制手段。商事习惯违反此类原则的法律后果,也可以归入到功能性评价标准的涵摄范畴。第四部分,阐释商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用。商事习惯合理性的判断要立足于客观的商业规律结合商业创新发展的需求而展开,置于特定时代背景下动态化的理解公共秩序,谦抑适用善良风俗介入影响交易主体权利义务建构秩序。为此,首先对公序良俗原则的基本内涵、类型及其评价商事习惯适法性问题的具体路径进行理论分析;其次,考察司法实践中公序良俗原则评判商事习惯合法性问题的基本立场,分析司法实践的问题与成因;随后,明确公序良俗评价商事习惯适法性时应当坚持的的理性立场。最后,对公序良俗与商事习惯分别进行类型化的区分,明确不同类型商事习惯公序良俗判断的一般逻辑。第五部分,分析商事习惯适法性判定中公平原则的运用。首先,诠释公平原则的内涵以及具体类型,指出商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解;其次,考察司法实践中法院运用公平原则评价商事习惯适法性的实践状况,指出其存在轻易以实质公平否定商事习惯的倾向做法并分析其具体成因;再次,通过分析运用公平原则评价商事习惯适法性时的基本理念、目标定位以及具体考量因素。应审慎适用公平干预商主体通过商事习惯而进行的权利义务配置。对商事习惯公平性的审查应当会回到商法关于公平的基本判断之上,不应过分关注结果公平,而应聚焦于过程性公平。同时,要关注到商事习惯成文化的显着趋势,考虑商事习惯作为商主体交易行为价格等构成要素的属性,修正以轻易以违反公平为由否定商事习惯适法性的做法,以充分发挥商事习惯降低交易成本、提高交易效率的功能。最后,依据适用商事习惯的主体类型,对如何区别运用公平原则评价商事习惯进行论述,通过微观视角的讨论为司法实践处理此类问题提供相应的参考。
朱飞[7](2019)在《金融法剩余立法权的司法主张》文中认为社会的进步、经济的发展以及法律条文自身所固有的缺陷等因素共同作用,使得成文法体系下的法律文本漏洞自始存在并且更为明显,因此而暴露出来的不完备性之弊端不可避免,这一现象在不同的部门法表现可能各不相同,但鲜有例外。将此投射到金融法领域中,表现尤为突出。金融创新引起金融交易活动变动不居,金融深化又使得金融发展不断超越传统,金融发展过程中的“常”与“变”要求法律必须作出适应性的变革,才能保证法律的生命力,以对时代发展做出积极地回应。然而,尽管金融法律也在不断地更新和完善,但成文法法条的有限性与不断发展的金融领域无限性所产生的矛盾和引起的金融法律纠纷不断膨胀,同时金融法还是新兴的法律部门,更加剧了金融法与金融实践之间所存在的难以消弭的缝隙。这一问题并不只是在逻辑推演中得到证实,在实践运行中同样也得到了验证,在涉及金融类问题上的守法、执法以及司法等环节都有典型实例可以作为佐证。因而,金融法律在应对不断变化流动的金融现象过程中,局限频现,那么在此语境下,金融法当然不能无所作为,但在这一过程中应作何为?能作何为?在此,金融法首先需要对法律漏洞进行合理界定。金融立法中所产生的这一问题是否依然必须通过同样的立法行为或者立法途径予以补正?为此需要对立法行为作出细分,亦即立法可以划分为原生性立法与次生性立法两种类型,以此对应在不同阶段立法行为所形成的不同权力。事实上,次生性立法更多是在语言上与原生性立法形成对照,从本质上而言,次生性立法主要就是指剩余立法,亦即立足于原生性立法,在原生性立法之外对既存法律规范予以补充与完善的立法行为。而这恰恰是金融法面对困境时所应寻求的路径,亦即通过剩余立法弥补原生性立法所存在的不完备性。金融立法相较于其他领域的立法还具有一定的特殊性,涉及金融基本制度的事项必须要通过立法的形式亦即原生性立法的方式予以制定,显然这是剩余立法所不能到达的地方,事实上也从这一角度说明在金融领域立法之“剩余”具有明确的边界,同时也为剩余立法可能作为的领域划定了空间。基于剩余立法需要所产生的剩余立法权,与原生立法权之间在我国又具有“源”和“流”的关系,易言之,剩余立法权来源于原生性立法权,由此就决定了剩余立法权的地位以及由剩余立法权行使所形成的规则所具有的效力层次,这是对我国现行体制下权力配置格局的秉持,同时也是对我国法律体系多具成文法特色予以呼应,这是剩余立法权获得正当性的基础,也是剩余立法权得以有效运行的前提。追根溯源,剩余立法权这一概念并不是本文独创,事实上也不是由我国法学理论首创。当然剩余立法权理论本身也并没有只是停留在概念中,在国外相关法律领域早已进入了实践阶段。就剩余立法权的本质而言,在我国也不属于新鲜事物,立法机关以外的行政机关、司法机关等都在特定的范围内或多或少地行使剩余立法权,这在法律运行中属于一个不争的事实。然而今天将其明确地提出来并进行专门研究,其目的和意义当然不是简单重述现实法律运行中业已存在的剩余立法现象,更重要的是从新的视角赋予其新的价值和意义,构建一个权力体系以为推动金融法治化进程提供动能。在此,对剩余立法权概念的界定、剩余立法权的生成以及剩余立法权的边界与约束的探讨也就必不可少,当然,作为一个舶来概念,对国外剩余立法权的运行状况的比较分析也是深刻理解其本质和运行规律的必经之路,唯有如此,才能比较完整把握剩余立法权进而更好地推动其能够有效运行。剩余立法权作为一个法律概念,不应只是在法理层面进行分析,更应将其应用于具体的部门法领域。剩余立法权也将因此获得更强的生命力,并能释放出更大的活力。事实上,剩余立法权的相关理论最早就是基于金融法运行的特点而提出来的。为此,在思考这一问题的时候,所因循的路径由特殊到一般,再从一般观照特殊。具象到金融领域中,剩余立法权的研究目的主要是立足于金融法对金融法律关系中事实涵摄的现状进行分析,为金融法的不断完善探寻剩余立法途径可能的作为。以金融的现象和金融现象背后的本质作为研究的逻辑起点,因为只有知晓金融的发展趋势和本质,才能因循其规律探寻金融法的治理之道,也才能窥其堂奥。从金融深化和金融创新双重维度审视当前金融的发展,探寻在此演进过程中的金融所呈现的运行特点和价值转向,特别是当前金融变革过程中所引起的金融法律关系要素及其性质的变化,是金融法剩余立法权得以主张的现实需要,也是最强烈的动因。金融法剩余立法权既有剩余立法权之一般属性,也有根植于金融领域所形成的特殊性,在剩余立法权一般属性的基础上厘清金融法剩余立法权特质。以实定法视角检视金融法运行的现状,梳理金融法发展的基本逻辑,探寻金融法的生成和生长路径,以发展和开放的理念分析金融法剩余立法权可能的行使途径和各自拥有的进取的空间,比较分析监管立法、自律规则、金融政策以及司法解释等不同途径进行金融法剩余立法的优势和劣势,特别是结合金融领域强监管等特点,在“强行政、弱司法”背景下检视通过监管立法补充金融法漏洞的通常做法,但是事实上并没有能改变金融法律不完备性的缺陷,因此需要更新思维模式,以寻求更加系统、更为有效的路径。当然,法律不完备是常态,但法律的不完备性本身也是处于动态发展过程当中,尽管无法予以彻底弥补,但却应该可以在不断填补旧的法律漏洞的同时面对法律与事实之间形成的新的缝隙而有更加充分和及时的作为。为此,在肯定通过金融监管立法等途径行使剩余立法权所具有的积极作用的同时,思考并谋划剩余立法权主张的转向。鉴于司法作为权利保障的最后一道防线,并且相较于金融监管立法等途径,无论是在权力能动方面还是在应对涉金融类社会问题时权力运行的空间方面,司法具有其自身独特的优势和特点,并且对金融法律的不完备性感知更为直接、也更为真实,提出金融法剩余立法权司法主张的路径选择。依循法律生成的不同阶段所具有的特征并观照金融法律关系基于金融变革所作出的因应,探讨司法主张的意蕴,并寻求司法主张的进路选择。在此过程中,不囿于中国法律体系多具成文法体系的基本特征,进行开放式思考,特别是鉴于在我国成文法体系中引入判例所存在的固有障碍,需要进行创新式思考和尝试式探索。为此,通过分析司法过程中的实然状况并对司法运行的未来动向进行判断,将司法主张的形式区分为文本法律与法律方法两类,亦即既包括成文的法律,也包括不成文的法律方法,并且确定司法主张的实现路径并不局限于文本法律形式的表达,推动律例并行。事实上,所谓成文法与不成文法之间区分的实质并不只是表现在是否形成文本法律,即使是判例法国家或地区也是有相应的文本表达形式,因此大陆法系与英美法系法律之间本质的区别应该是在于是否以事先固化的法律规则去应对未来变化中的法律关系,其间体现的是对法律的信仰和对法律生成路径的笃信,当然其间的区别还应包括权力的配置以及权力的约束等等。严格法条主义是曾经被推崇的司法模式,这样能够有效控制司法权的恣意,对于司法权运行的法律控制也具有良好的效果,但是严格法条主义不仅需要法条本身在体系上能够自足,而且要求法条具有前瞻性并能够适应未来之变化,但金融的发展虽有周期性,并不是线性发展规律,因而金融法面向未来的品质亦因此受到挑战,而这恰恰是法律出现漏洞的重要根源,也是重要的思考维度之一。在此基础上,探寻金融交易运行与金融实定法规则间的空隙,同时佐以案例予以实证,在证立金融法实然存在的不完备状态的同时,也为金融法应然法之完善提供了依据和思考进路。在此过程中,从法理与现实需求等角度论证金融法司法主张的正当性,同时注重对金融法剩余立法权司法主张可能存在的悖论进行破解,边“破”边“立”,破立结合。一方面关注到金融法司法裁判实践遇到的困境,另一方面正视金融法存在的不完备现象,再一方面立足于金融领域的变革,突出作为金融法律纠纷解决中权利保障的最后一道防线——司法面临着解决金融法律纠纷和塑造金融法律秩序的双重任务,特别是要对新型金融法律纠纷的解决提供专业化的保障。文章以逻辑顺承和实践论证作为问题提出的依据,同时还以金融领域现实法律问题解决的需要和金融法发展的生长需求为导向,反思实定法视野下金融法是否能够堪此重任,或者说如何更好地满足经济社会发展对金融法的需求,相较于金融司法裁判的传统,显然需要突出其在法律知识以外的专业性特质,藉此才能有效化解金融法律纠纷,实现有效、公正审理,而这恰恰是文本法律与法律方法进行结合,实现精巧分工的价值之所在。金融法要对现实法律关系实现覆盖,要使法律对纠纷的事实形成有效涵摄,显然不能囿于既有的法律条文,还要通过司法主张,推动律例并行,法律文本与法律思维并重,才能应对既往、立足现在并面向未来,为变动不居的金融活动提供充分的法律支撑与保障。基于以上思考,论文围绕金融法剩余立法权的司法主张的论证逻辑逐次展开,从立法权引出剩余立法权,在比较的基础上提出剩余立法权的司法主张,再将剩余立法权的理论投射到金融法领域,但不就此局限于剩余立法权产生的一般背景,为了寻找金融法剩余立法权司法主张更强烈的动因,从金融变革引起的金融法律关系变化中析取司法主张的价值和可能的作为,继而在比较论证的基础上,构造司法主张的持法达变理念,并在此理念指引之下,对金融法剩余立法权的司法主张实现机制进行设计,依据法律的外在约束强度不断增强的次序,依次提出通过法律方法的运用、指导案例的发展和司法解释的优化,三者共同推进、相互补充,彼此依存,形成成文与不成文、法律与案例共存的格局,从而为剩余立法权的司法主张形成更为有效的覆盖面,并能应对金融面向未来非线性发展并且具有运行周期性的特点。为此,文章除了导论和余论之外,在总体结构上分为五个部分进行阐述和论证。在引出本文需要论证的问题之后,第一部分从论题的概念出发,主要阐述剩余立法权的法律意蕴,厘定剩余立法权行使应有的边界和基本约束,对剩余立法权的形成缘由进行剖析,同时对两大法系中相关国家的剩余立法权运行情况进行比较,从中汲取相关经验和启发,继而为剩余立法权的深入论证奠定基础,从逻辑与实践两个维度同时推进,分析剩余立法权的主张动因和运行逻辑,对其运行的正当性分析提供视角。第二部分将剩余立法权概念投射到金融法领域,重点是突出剩余立法权作用的场域,分析金融法中引入剩余立法权及其司法主张的特殊意义,同时分析金融法剩余立法权司法主张之于金融领域发展特性的特殊价值,并且从实定法的角度分析我国金融法的现状及未来可能进路,破解相应的悖论,以为金融法剩余立法权的司法主张奠定坚实的基础。第三部分着重分析金融法剩余立法权可能实现的路径,就此而言金融法剩余立法权具有实践基础,并不是空中楼阁。比较通过不同途径行使金融法剩余立法权的特点,剖析各自存在的优势和不足,突出各自运行的基础和条件,比照立法的类型、金融发展的阶段和问题导向以及需求导向中需要着力破解的问题,分析司法主张在金融法剩余立法权行使中需要关注的动因和理由,并对从司法角度主张金融法剩余立法权的独特价值进行初步评析,当然在此并不是意欲取代其他途径对金融法漏洞进行剩余立法,更注重相互之间的协同。第四部分探寻司法主张金融法剩余立法权的理念,从而能为剩余立法权的实际行使形成指导,从理念呼应司法主张的意蕴,充分结合金融“变”与“常”的特点,寻求金融法对金融发展因应之理念。法律作为对现实关系的调整手段,多是作为应变量而予以调适运行的。在金融法中也应是如此,同时鉴于我国法律多具成文法之特色,因此需要在成文法的框架内进行谋划。而持法达变理念恰恰能调和金融法之稳定性与金融嬗变性之间的矛盾,在秉持金融法精神、原则的基础上,回应金融变化和金融法律纠纷解决的需求,从而为金融法剩余立法权的司法实现以及金融法的发展提供思想因子。第五部分则从剩余立法权的具体实现机制的角度进行探讨,基于成文法体系的基本框架和约束,如何探寻金融法剩余立法权的实现机制?在遵循法律传统和司法实践规律的基础上,着力从法律方法、指导案例和司法解释三个维度展开,特别是结合金融专业法院的出现,深化传统司法途径主张剩余立法权的内涵,对司法解释和指导性案例的运用赋予新的价值与生命力,并且尝试探讨在特定法律领域引入不同法律体系中法律生成方式,形成具有中国本土化特色的金融法生成模式。虽然这些途径在实然状态中已然存在,然而当以一种权力的形式出现,必然已经具备正当性,并且获得了相应的法律保障,关键是在传统思维中,以部门法为突破和试点,并不追求其具备普遍适用性,更是突出在不同的法律领域中应有针对性的法律思维,这才是法律未来的因变之道。
王磊[8](2019)在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中认为损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。
李永[9](2019)在《消费者合同订立中经营者信息披露义务研究》文中进行了进一步梳理随着我国消费市场的迅速发展、城市化水平的不断提高和国民家庭收入的增加,消费交易渗透到人们生活的方方面面,每个自然人都是消费者,消费者权益保护成为当今重要的研究课题。消费者合同作为连接消费者与经营者之间的纽带,是消费者权益保护法中的基本制度,消费者合同订立中经营者信息披露义务的制度安排与学理依据更是消费者合同的精髓之一。近年来,消费者合同纠纷案件数量逐年增加,经营者虚假宣传、以次充好、以假乱真等严重损害消费者权益的不法行为泛滥,究其原因,根源在于消费者合同订立中消费者与经营者之间存在着严重的信息不对称,经营者作为商品和服务的生产者、销售者,对于自身经营环境或商品服务相关信息十分熟悉,而消费者由于知识水平、认知能力等不足而难以知晓此类信息,经营者和消费者缔结消费者合同过程中,很容易发生消费者因缺乏足够信息或者受经营者巧言劝诱未经仔细考虑而缔约,为消费者合同纠纷的发生埋下隐患。当前我国消费市场发展空前繁荣,但国内相关立法与制度保障却未及时跟进,导致消费者合同订立中弱势消费者的合法权益保障不足,亟需构建完善的制度对经营者和消费者缔结契约进行调整规范。消费者合同订立中经营者信息披露义务的制度构建有助于低成本、高效地解决消费者与经营者之间的信息不对称问题,通过缔约前程序控制以衡平经营者与消费者不平等的磋商地位,保障消费者合同的实质公平,并有效避免消费者合同纠纷的发生,构建公平稳定的消费环境,意义重大。本文内容分六章展开:导论,主要涉及论题的确定与分析路径的选择,是本文展开研究的认识论前提。通过对研究背景、研究现状考察探析的基础上,确定本文论题为消费者合同订立中经营者信息披露义务研究,确立在消费者权益保护理论框架中对该义务进行分析的理论视野,同时对本文研究所采用的研究方法、研究意义等予以明确。第一章,主要针对消费者合同订立中经营者信息披露义务的基础概念进行论述,首先明确消费者合同订立中经营者信息披露义务的内涵及特征;其次对消费者合同订立中经营者信息披露义务的参与主体予以界定;最后,从经营者和消费者双方主体所掌握的信息要件出发,明确消费者合同订立中经营者信息披露义务的成立要件。通过对消费者合同订立中经营者信息披露义务基本概念的论述,为本文研究提供基础理论支撑。第二章,论述消费者合同订立中经营者信息披露义务的理论基础。针对消费者合同订立中为什么要课以经营者信息披露义务的问题,基于消费者合同订立中消费者与经营者信息不对等而引发的对消费者意思决定自由的侵害,本章从诚实信用原则与契约法理论的进化、事实上的决定自由和私法自治、形式的契约正义与消费者合同缔结阶段的程序控制、市场失灵与信息上弱者之保护四个视点出发,对消费者合同订立中经营者信息披露义务的理论基础进行深入探讨。第三章,界定消费者合同订立中经营者信息披露义务的范围。针对经营者信息披露义务范围界定模糊的问题,本章首先明确消费者合同订立中确定经营者信息披露义务范围所应当考虑的因素,包括消费者对产品的接触程度、消费者的实际信息需求、消费者处理信息的能力、经营者对信息披露的可能性等,并在充分考虑以上因素的基础上确立经营者缔约披露信息范围界定应遵循的基本原则:消费者人身安全保护最优原则、不利信息全面披露原则、适量性原则以及利益衡平原则等;其次,依交易模式不同区别设定经营者缔约信息披露义务的范围,一方面,针对传统交易模式下经营者缔约信息披露范围的界定,以《消费者权益保护法》为中心,明确现行立法规定不足的同时,借鉴境外立法经验,以对消费者缔约决策有重大影响为中心,构建经营者披露缔约信息的范围;另一方面,针对网络交易模式下经营者缔约信息披露义务范围的界定,在明确网络交易模式区别于传统交易模式独有特征的基础上,通过考察境内外相关立法,明确网络交易模式下经营者除应向消费者披露传统交易模式下要求披露的信息外,还应进一步向消费者披露如快递物流信息、经营者信用信息等独有信息;最后,通过对现行司法审判中与缔约信息披露有关的消费者合同纠纷案件进行整理分析,选取案件数量最多的两类产品:食品和汽车,作为典型示例对合同缔结中经营者应当披露的信息范围进行探讨,以期对司法审判实践提供可操作的指引。第四章,明确消费者合同订立中经营者信息披露义务的履行要求。在明确消费者合同订立中经营者披露信息范围的基础上,如何设定义务履行规则以保障消费者有效获取并理解披露信息成为义务发挥实效的关键。基于此,本章首先对消费者的有限理性和缔约决策过程进行探析,以明确消费者处理与理解信息的实际需求;其次,设定信息“易于发现”履行要求,消费者知道披露信息的存在是其认识处理信息的前提,否则经营者信息披露则失去意义,本文从承载信息的文本外观要求、显着提醒注意的方式、提请消费者注意的文字要求、提请消费者注意的程度等四个方面设定具体规则;再次,设定信息“易于理解”履行要求,消费者理解是经营者缔约信息披露义务发挥实质效用的前提和基础,本文通过设定平实化语言表述规则、给予消费者充分的阅读机会、信息的解释说明等规则,以实现最大限度的保障消费者对经营者披露信息的理解;最后,以网络交易平台提供者平台服务协议中服务条款披露的履行作为典型示例进行探讨,以进一步深化对消费者合同订立中经营者信息披露义务履行要求的认识。第五章,完善经营者违反消费者合同订立中信息披露义务的法律责任。针对当前我国经营者违反缔约信息披露义务的民事责任不明的问题,本章首先对经营者违反缔约信息披露义务承担民事责任的性质予以界定,通过对现行学说的整理分析,明确责任性质为缔约过失责任,且从最大程度保护消费者权益出发,设定特殊缔约过失责任要件规则;其次,在明确责任性质的基础上,对经营者违反缔约信息披露义务承担的赔偿责任范围进行探析,明确经营者损害赔偿的范围限于消费者信赖利益损失,但信赖利益的具体范围应不以履行利益为限;最后,针对消费者合同纠纷现行司法审判中两个争议焦点问题:经营者违反缔约信息披露义务之欺诈认定、“知假买假”情形下经营者惩罚性赔偿责任之承担进行深入探讨,进一步构建完善的经营者违反缔约信息披露义务的法律责任体系,为司法审判实践提供规范性指引的同时,保障经营者缔约信息披露义务实践效用的发挥。第六章为结论,对全文进行总结。
张靖[10](2012)在《冷却期制度的价值目标研究》文中研究表明一、冷却期制度价值的概述冷却期制度,一般是指在合同订立后,消费者可以在一定期限内无需说明理由地撤回或解除合同,而不必承担任何费用和违约责任的权利,而经营者则须无条件地接受解除合同的后果,从而使双方恢复到订立合同之初状态的一项制度。它是一种法定的强制性的对消费者提供特别保护的规则。在探讨冷却期制度的价值问题之前,我们有必要厘清"价值"的概念。在这里,我们应将法的价值与法的价值目标区分开来。
二、论实质公平与合同义务的理性化(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论实质公平与合同义务的理性化(论文提纲范文)
(1)论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
绪论 |
一、研究的背景和意义 |
二、研究综述 |
三、研究框架 |
四、研究方法 |
第一章 问题的提出 |
第一节 非书面约定分别所有的界定 |
一、非书面约定分别所有的基本内涵 |
二、非书面约定分别所有的分类 |
第二节 否定非书面约定分别所有法律约束力的弊端 |
一、违背当事人意志、损害个人合法权益 |
二、加剧夫妻矛盾、扭曲人的价值观 |
第二章 非书面约定分别所有法律约束力的正当性证成 |
第一节 非书面约定分别所有法律约束力的现实基础 |
一、生产力的发展 |
二、女性地位的提高 |
三、独生子女政策的实施 |
四、家庭形态多元化 |
第二节 非书面约定分别所有法律约束力的价值泉源 |
一、非书面约定分别所有法律约束力的自由价值 |
二、非书面约定分别所有法律约束力的和谐、友善价值 |
三、非书面约定分别所有法律约束力的公平价值 |
第三节 非书面约定分别所有法律约束力的法律依据 |
一、《民法典》第464 条的解释适用 |
二、《民法典》第490 条的参照适用 |
第三章 非书面约定分别所有法律约束力的认定规则 |
第一节 非书面约定分别所有法律约束力认定的一般规则 |
一、先决条件:夫妻双方均无共同共有的意思表示 |
二、必要条件:夫妻双方财产分别的客观行为 |
第二节 典型非书面约定分别所有法律约束力认定的特殊规则 |
一、再婚者非书面约定分别所有法律约束力的认定规则 |
二、个人债务清偿不能后非书面约定分别所有法律约束力的认定规则 |
三、特殊婚姻状态下非书面约定分别所有法律约束力的认定规则 |
第四章 非书面约定分别所有法律约束力的内部效力 |
第一节 分别所有下的个人财产范围及其权利行使 |
一、个人财产的范围 |
二、个人财产权利行使的限制 |
第二节 分别所有下的共同财产认定与分割 |
一、按份共有财产的认定与分割 |
二、共同共有财产的认定与分割 |
第三节 分别所有下的离婚补偿:兼与共同财产制比较 |
一、离婚补偿的计算公式 |
二、离婚补偿计算的裁量因素 |
第五章 非书面约定分别所有法律约束力的外部效力 |
第一节 分别所有下夫妻共同债务的认定与清偿 |
一、夫妻共同债务的认定标准与法定范围 |
二、夫妻共同债务的对外清偿与内部分配 |
第二节 分别所有下夫妻一方个人债务的清偿顺序 |
一、夫妻一方个人债务的类型梳理 |
二、夫妻一方个人债务清偿顺序的基本原理 |
三、夫妻一方个人债务清偿顺序的具体规则 |
结论 |
参考文献 |
附录 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(2)“身份关系协议”准用《民法典》合同编的体系化释论(论文提纲范文)
一、问题的提出 |
二、《民法典》第464条的法律性质与方法论意义 |
(一)《民法典》第464条“参照适用”的法律性质 |
(二)《民法典》第464条第2款的方法论意义 |
三、依据身份关系协议的“性质”准用合同编的判断 |
(一)对身份关系协议准用合同编的积极判断:以历史变迁为视角 |
(二)身份关系协议准用合同编的消极判断 |
四、身份关系协议的规范阐释及其类型分析 |
(一)身份关系协议的规范解释 |
(二)“身份关系协议”的涵义及其类型分析 |
(三)小结 |
五、纯粹身份关系协议对《民法典》合同编的准用 |
(一)对纯粹身份关系协议成立准用合同编 |
第一,婚姻未缔结。 |
第二,婚姻被撤销。 |
第三,婚姻有效。 |
(二)对纯粹身份关系协议意思表示瑕疵准用合同编 |
六、身份财产协议对《民法典》合同编的准用 |
(一)合同和法律行为效力规范的准用 |
(二)合同履行规则的准用 |
(三)合同的救济规则的准用 |
(四)委托合同规则的准用 |
七、结论 |
(3)论合同法中的留待后定条款(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
引言 |
一、选题背景 |
二、选题意义 |
(一)理论意义 |
(二)实践意义 |
三、文献综述 |
(一)国内研究现状 |
(二)国外研究综述 |
(三)国内外研究现状文献述评 |
四、研究方法与思路 |
(一)研究方法 |
(二)研究思路 |
第一章 留待后定条款的基本理论 |
第一节 留待后定条款的发展历史 |
一、传统合同的确定性 |
二、现代合同的或然性 |
三、合同的成立 |
第二节 国际上贸易合同对确定性的态度 |
一、传统的贸易合同对确定性的态度 |
二、现代的贸易合同对确定性的态度 |
第三节 留待后定条款的合理性分析 |
一、留待后定条款的价值分析 |
二、经济学的分析 |
三、法学上的分析 |
第四节 留待后定条款的含义及相关问题 |
一、留待后定条款的概念 |
二、留待后定条款的特征 |
三、留待后定条款的内容 |
第五节 留待后定条款的定性 |
一、合同漏洞的分析 |
二、留待后定条款的定位 |
第二章 留待后定条款的国内现状及存在的问题 |
第一节 留待后定条款在立法中的体现 |
一、民法典相关法条分析 |
二、其它法律及司法解释的相关规定 |
第二节 留待后定条款的实践 |
一、长期合同 |
二、建筑工程合同 |
三、包需求合同 |
第三节 我国留待后定条款存在的问题 |
一、立法缺少重点与核心 |
二、立法把握不到位 |
三、对定性界定不明确 |
第三章 留待后定条款的相关立法 |
第一节 英美法系的留待后定立法 |
第二节 大陆法系的留待后定立法 |
第三节 中国台湾地区留待后定的立法 |
第四节 国际贸易合同的相关立法 |
第四章 完善留待后定条款的建议 |
第一节 留待后定条款的适用 |
一、留待后定条款的适用情形 |
二、留待后定条款的基本原则 |
第二节 留待后定条款的完善 |
一、定性界定清晰明确 |
二、确立核心条款规则 |
第三节 留待后定条款的展望 |
一、我国法律的建议 |
二、留待后定条款的前瞻 |
结语 |
参考文献 |
攻读学位期间发表的学术论文和研究成果 |
致谢 |
(4)格式条款法律规制研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、问题提出 |
二、文献综述 |
三、研究思路 |
四、创新与不足 |
第一章 格式条款法律规制蕴意注疏 |
第一节 格式条款定义重述 |
一、原《合同法》第39条第2款评注 |
二、民法草案2019 年稿第496 条第1 款评注 |
三、《民法典》第496 条第1 款评注 |
四、格式条款定义再构思 |
第二节 法律规制内涵界定 |
一、“规制”语义演进路径梳理 |
二、“规制”日常语义陈述 |
三、“法律规制”语义厘定 |
第三节 格式条款法律规制蕴意核定 |
一、格式条款与法律规制内涵整合 |
二、合同法与经济法分野补充思考 |
本章小结 |
第二章 格式条款法律规制缘由梳证 |
第一节 “帕累托最优”维持探究 |
一、非格式条款关系下维持解读 |
二、格式条款关系下维持解读 |
三、“帕累托最优”维持总结 |
第二节 法人“科层制”结构契合探究 |
一、使用人考察视角内向转换 |
二、“企业内部组织”理论引介 |
三、格式条款对法人“科层制”契合 |
第三节 契约自由与契约公平崩坏探究 |
一、格式条款关系下契约自由形式化褪变 |
二、格式条款关系下契约公平实质性畸变 |
三、契约自由与契约公平崩坏总结与反思 |
第四节 动机对比失衡与信息对比失衡探究 |
一、两种失衡发生原因解读 |
二、两种失衡影响结果解读 |
三、格式条款受限论证总结 |
本章小结 |
第三章 格式条款形式规制分析 |
第一节 形式规制优先介入资格证成 |
一、形式规制与内容控制关系考 |
二、形式规制优先介入资格释明 |
第二节 格式条款纳入规制探究之域外法考察 |
一、德国BGB中纳入机制考评 |
二、英国合理期待性规则考评 |
三、美国司法控制技巧考评 |
第三节 格式条款纳入规制探究之我国法完善 |
一、我国法导入纳入规制机制必要性论证 |
二、提示说明义务规则拟定设想 |
三、意外性条款排除规则拟定设想 |
四、非格式条款优先规则移转设想 |
五、格式条款纳入规制机制构思总结 |
第四节 格式条款解释规制探究 |
一、格式条款解释规则概述 |
二、相对人保护主义之确立 |
三、我国格式条款解释规则完善建言 |
本章小结 |
第四章 格式条款内容控制分析一:依据与范畴 |
第一节 内容控制滥用风险警惕 |
一、契约法研究惯性思维 |
二、契约自治与内容控制 |
三、导入依据与导入范畴 |
第二节 内容控制导入依据核定 |
一、纳入规制运行局限性透视 |
二、内容控制补位必要性解读 |
三、导入依据论证总结 |
第三节 条款与规范视角下内容控制对象范畴厘定 |
一、基于核心给付条款与附从给付条款区别分析 |
二、基于强制性规范与任意性规范区别分析 |
三、分析总结 |
第四节 业务与其他视角下内容控制对象范畴厘定 |
一、基于非自然人主体核心业务与非核心业务区别分析 |
二、其他具备豁免资格的格式条款类型归纳 |
三、分析总结 |
第五节 “价格辩争”问题探讨 |
一、价格辩争释义 |
二、价格辩争合理性争议 |
三、价格辩争分析总结 |
本章小结 |
第五章 格式条款内容控制分析二:体系与规则 |
第一节 格式条款内容控制体系构思 |
一、以权义规则为单一要素之传统体系考评 |
二、权义规则搭配督促规则之新型体系构思 |
第二节 内容控制基本规则探究 |
一、德国BGB与 DCFR规范评注 |
二、域外法考察经验集萃 |
三、我国法未来方案构思 |
第三节 透明性规则探究 |
一、域外法素材梳理与解读 |
二、透明性规则功能再思考 |
三、透明性规则本土化展望 |
第四节 内容控制类型化规则探究 |
一、孕育动因分析及内涵概括 |
二、格式条款“黑名单”与“灰名单”引介 |
三、我国地方法制实践下“黑名单”整合 |
第五节 内容控制督促规则探究 |
一、制定示范文本 |
二、格式条款强制备案 |
三、提出修改建议 |
四、举行异议听证 |
五、拒不修改时警示公告 |
六、行政处罚 |
本章小结 |
结论 |
参考文献 |
在读期间科研成果 |
致谢 |
(5)反垄断执法和解制度研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
第1章 绪论 |
1.1 选题背景及意义 |
1.1.1 选题背景 |
1.1.2 选题意义 |
1.2 国内外文献综述 |
1.2.1 国外文献综述 |
1.2.2 国内文献综述 |
1.3 研究目的和方法 |
1.3.1 研究目的 |
1.3.2 研究方法 |
1.4 研究思路与内容 |
1.4.1 研究思路 |
1.4.2 研究内容 |
1.5 研究的难点、创新和不足 |
1.5.1 研究的难点 |
1.5.2 研究的创新点 |
1.5.3 研究的不足 |
第2章 反垄断执法和解概念的界定 |
2.1 和解制度的内涵 |
2.1.1 民事和解制度 |
2.1.2 刑事和解制度 |
2.1.3 行政和解制度 |
2.2 执法和解的含义 |
2.2.1 执法和解的定义 |
2.2.2 反垄断法的执法模式 |
2.2.3 执法和解的法律性质 |
2.3 执法和解与相关概念的比较 |
2.3.1 执法和解与反垄断法和解 |
2.3.2 执法和解与卡特尔和解 |
2.3.3 执法和解与宽恕 |
第3章 反垄断执法和解制度的理论基础和价值分析 |
3.1 理论基础 |
3.1.1 公法私益化理论 |
3.1.2 成本-收益理论 |
3.1.3 社会正义理论 |
3.2 价值分析 |
3.2.1 社会整体效率价值 |
3.2.2 实质公平价值 |
3.2.3 社会效率与实质公平价值的关系 |
第4章 我国反垄断执法和解的现状及问题分析 |
4.1 我国执法和解的现状 |
4.1.1 适应性分析 |
4.1.2 立法概况与实践探索 |
4.1.3 我国反垄断执法和解立法的主要特点分析 |
4.2 我国执法和解存在的问题 |
4.2.1 案件适用范围过窄 |
4.2.2 程序制度不健全 |
4.2.3 公共利益保护机制不足 |
4.2.4 第三人利益保障存在缺失 |
第5章 完善我国反垄断执法和解的适用范围 |
5.1 适用范围模式的选择 |
5.1.1 宽松模式 |
5.1.2 严格模式 |
5.2 适用范围选择之消极界定 |
5.2.1 排除具有严重影响的垄断行为 |
5.2.2 排除执法成本较高的案件 |
5.2.3 排除多个企业垄断行为案件 |
5.3 适用范围选择之积极界定 |
5.3.1 行政垄断行为的适用 |
5.3.2 高科技和新型案件的适用 |
5.3.3 现行执法和解制度适用范围的细化 |
第6章 完善我国反垄断执法和解的程序 |
6.1 规制执法和解的程序启动 |
6.1.1 程序启动的方式 |
6.1.2 程序启动的条件 |
6.2 健全执法和解的执行程序 |
6.2.1 明确规则的统一性与准确性 |
6.2.2 监督和解协议的执行 |
6.2.3 化解执法机关与经营者之间的利益博弈 |
第7章 完善我国反垄断执法和解中公共利益的保护机制 |
7.1 执法和解作用于公共利益之成本效益分析 |
7.1.1 内部成本的分析 |
7.1.2 外部成本的分析 |
7.2 平衡执法机关的自由裁量权 |
7.2.1 限制执法权的行使条件 |
7.2.2 规范和解协议的订立程序 |
第8章 完善我国反垄断执法和解中第三人权益的保护机制 |
8.1 我国执法和解中第三人权益保护的立法现状 |
8.1.1 法律层面的保护 |
8.1.2 司法解释层面的保护 |
8.1.3 部门规章层面的保护 |
8.2 第三人权益保护失衡的原因分析 |
8.2.1 案件信息公示的不畅通 |
8.2.2 意见表达权行使的不畅通 |
8.2.3 寻求救济的渠道不畅通 |
8.3 我国执法和解制度中第三人权益保护的机制构建 |
8.3.1 案件信息公示制度的完善 |
8.3.2 权力制约机制保障参与权的充分行使 |
8.3.3 完善第三人救济权的行使 |
第9章 结论 |
参考文献 |
致谢 |
攻博士学位期间发表论文以及参加科研情况 |
(6)商事习惯适法性判定标准研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
绪论 |
第一章 现行法构造下商事习惯适法性判定标准透视 |
第一节 商事习惯适法性判定标准的理论共识与实践分歧 |
一、商事习惯适法性标准的理论共识 |
二、商事习惯适法性判定标准实践立场的多元化 |
三、理论共识与多元立场的分歧反思 |
第二节 公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的逻辑审视 |
一、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的立法意旨 |
二、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的规制逻辑 |
三、商事习惯区分于民事习惯公序良俗程度的差异性 |
第三节 公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的评析 |
一、商事习惯法源制度的规则体系 |
二、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的不足 |
三、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准不足的成因分析 |
小结 |
第二章 商事习惯适法性判定功能性标准的内容确立 |
第一节 法律强制介入市场交易活动的理论基础 |
一、商事习惯在企业法中的历史沿革与功能阐释 |
二、法律强制介入市场交易活动的理论溯源及启示 |
三、法律强制介入市场交易活动的目的:消除交易社会负面外部效应 |
第二节 法律强制介入市场交易活动的功能分类 |
一、防范对不特定当事人利益影响而避免损害社会公共利益 |
二、防范对特定当事人利益影响而避免损害交易弱者利益 |
第三节 商事习惯适法性判定功能性标准的具体内容 |
一、功能性判定标准之一:公序良俗 |
二、功能性判定标准之二:公平 |
三、功能性判定标准的一体两面的关系界定 |
小结 |
第三章 功能性判定标准与民法其它基本原则的关系校正 |
第一节 功能性判定标准与平等原则 |
一、平等原则的内涵与法律属性 |
二、功能性判定标准与平等原则的关系界定 |
三、功能性判定标准与平等原则关系的司法验证 |
第二节 功能性判定标准与自愿原则 |
一、自愿原则的基本内涵 |
二、功能性判定标准与自愿原则的关系厘定 |
三、功能性判定标准与自愿原则关系的司法再校验 |
第三节 功能性判定标准与合法原则 |
一、合法原则的法律表达与规范类型 |
二、功能性判定标准与强制性法律规范 |
三、功能性判定标准与任意性法律规范 |
第四节 功能性判定标准与诚信原则 |
一、诚信原则的内涵与基本功能 |
二、功能性判定标准与诚信原则的关系界定 |
三、功能性判定标准与诚信原则关系的司法验证 |
第五节 功能性判定标准与绿色原则 |
一、绿色原则条款的规范性质 |
二、功能性判定标准与作为绿色原则的关系解析 |
三、功能性判定标准与绿色原则关系的司法实证 |
小结 |
第四章 商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用 |
第一节 公序良俗原则的内涵与基本类型 |
一、公序良俗原则的内涵 |
二、公序良俗原则的基本类型 |
三、公序良俗评价商事习惯的具体路径 |
第二节 商事习惯适法性判定中公序良俗原则的司法实证 |
一、公序良俗评价商事习惯适法性的司法实践样态 |
二、公序良俗评价商事习惯适法性存在的问题 |
三、司法实践问题的成因解析与完善思路 |
第三节 公序良俗判断商事习惯适法性的理性立场 |
一、公序良俗原则的审慎谦抑介入 |
二、矫正公序良俗原则的泛化适用 |
三、公序良俗原则具体适用时的动态理解 |
第四节 商事习惯适法性判定公序良俗原则的类型化认定 |
一、商事习惯违背公序良俗原则的类型分析 |
二、不同类别商事习惯公序良俗的判断 |
小结 |
第五章 商事习惯适法性判定中公平原则的运用 |
第一节 公平原则的基本内涵与类型梳理 |
一、公平原则的内涵 |
二、公平原则的类型 |
三、商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解 |
第二节 商事习惯适法性判定中公平原则的司法实证 |
一、公平原则校验商事习惯适法性的基本立场 |
二、公平原则校验商事习惯适法性存在的问题 |
三、公平原则校验商事习惯适法性问题的原因分析 |
第三节 商事习惯适法性判定中公平原则的体系适用 |
一、商事习惯公平性判定与商法效率原则的关系厘定 |
二、商事习惯公平性判定的基本理念 |
三、商事习惯公平性判定的目标定位 |
四、商事习惯公平性判定关注的具体要素 |
第四节 商事习惯适法性审查中公平原则的类型化适用 |
一、商主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
二、商事主体与非商事主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
三、非商事主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
小结 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读博士学位期间的研究成果 |
(7)金融法剩余立法权的司法主张(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、问题的提出 |
二、研究价值及意义 |
三、文献综述 |
四、主要研究方法 |
五、论文结构 |
六、论文主要创新及不足 |
第一章 剩余立法权生成逻辑及其运行基础 |
第一节 剩余立法权基本释义 |
一、立法权基本概念 |
二、何为剩余立法权 |
第二节 剩余立法权何以生成 |
一、立法不作为中的剩余立法权的产生 |
二、立法转型过程中剩余立法权的产生 |
三、统一法律适用中剩余立法权的产生 |
第三节 两大法系剩余立法权运行的镜鉴 |
一、普通法系剩余立法权运行概述 |
二、大陆法系剩余立法权运行概述 |
第四节 剩余立法权的边界及其约束 |
一、剩余立法权与原生性立法权的边界 |
二、剩余立法权权力行使的约束及监督 |
第五节 剩余立法权司法主张的意蕴与涵摄 |
一、剩余立法权司法主张的意蕴 |
二、剩余立法权司法主张的进路 |
第二章 金融变革语境中的剩余立法权 |
第一节 金融的深化与创新 |
一、行政性金融向普惠性金融的转变 |
二、传统性金融向创新性金融的转变 |
三、资本不足向透明度不彰风险转变 |
四、资金融通向财富管理的功能转变 |
五、金融抑制向金融深化的理念转变 |
六、间接融资向直接融资的模式转变 |
第二节 金融变革中的金融法律关系要素更新 |
一、金融法律关系内容的变化 |
二、金融法律关系主体的扩大 |
三、金融交易权义结构的更新 |
四、金融交易对象范围的发展 |
五、金融法律条款技术性增强 |
第三节 实定法状态下金融法运行的追问 |
一、金融立法真的已经逻辑自足了吗? |
二、法官适用金融法真的没有续造吗? |
三、金融立法与金融司法真的无涉吗? |
四、适用创新真的打破成文法体系吗? |
第四节 金融法剩余立法权司法主张的法理基础 |
一、金融法剩余立法权司法主张是针对法律建构主义的修正 |
二、金融法剩余立法权司法主张是对立法实践不完美的确认 |
三、金融法剩余立法权司法主张是维护法律实质公平的选择 |
四、金融法剩余立法权司法主张是适应经济基础巩固的需要 |
第五节 金融法剩余立法权司法主张的现实动因 |
一、金融的开放性与广域性致使法律无法实现无缝规制 |
二、法律运行中人化努力不足与人际差别对金融法误解 |
三、“不得拒绝裁判”形成剩余立法权司法主张的时机 |
四、金融法的渊源为司法主张其剩余立法权生成了空间 |
第六节 金融法剩余立法权司法主张的悖论破解 |
一、成文法体系中金融法剩余立法权司法主张的可能性 |
二、金融法律规则与金融司法裁判规则贯通的逻辑梳理 |
三、金融立法强制保留与剩余立法权行使的合法性辨正 |
四、金融法剩余立法权司法主张的民意基础扩张性阐释 |
第三章 金融法剩余立法权的分配与可能路径比较 |
第一节 监管立法行使金融法剩余立法权的理论与实践 |
一、金融监管立法的价值理念 |
二、金融监管立法的轨迹描述 |
三、金融监管立法的基本评价 |
第二节 自律规则行使金融法剩余立法权的理论与实践 |
一、金融行业自律规则的一般概述 |
二、金融行业自律规则的一般概述 |
三、金融行业自律规则的基本评价 |
第三节 金融政策行使金融法剩余立法权的理论与实践 |
一、金融政策的一般概述 |
二、金融政策的运行描述 |
三、金融政策的基本评价 |
第四节 司法机关行使金融法剩余立法权的理论与实践 |
一、司法机关行使金融法剩余立法权的基本理据 |
二、司法机关行使金融法剩余立法权的现实描绘 |
三、司法机关行使金融法剩余立法权的基本评价 |
第四章 金融法剩余立法权司法主张的持法达变理念 |
第一节 金融领域发展之“变” |
一、金融交易领域的创新之变 |
二、金融交易领域的人性之变 |
三、金融交易领域的未来之变 |
第二节 金融领域之变的法律依归 |
一、金融领域不能脱法治理 |
二、金融领域不能守法不变 |
三、金融领域不能屈法而行 |
第三节 金融法剩余立法权司法主张的持法达变基因 |
一、金融变法之现实不可能 |
二、金融深化之现实不可逆 |
三、持法达变之现实不可缺 |
第四节 持法达变理念下金融法剩余立法权司法主张的正当性 |
一、司法主张金融法剩余立法权不可替代 |
二、持法达变对简单依法办事观念的完善 |
三、持法达变理念之于金融司法的契合性 |
第五章 金融法剩余立法权司法主张的实现机制 |
第一节 利益衡量视角下的金融法剩余立法权的司法实现 |
一、金融司法裁判中利益衡量运用基础 |
二、金融司法裁判利益衡量运用之调适 |
三、金融司法裁判利益衡量之具体展开 |
第二节 金融领域指导案例的优化与发展 |
一、拓展金融指导案例功能,明确金融指导案例的法律地位 |
二、以金融指导案例为试点,法定化金融指导案例基本效力 |
三、赋予金融法院相应权力,优化金融指导案例的生成机制 |
四、明确法律纠纷参照规则,提升金融指导案例适用的刚性 |
五、建立案例偏离报告制度,完善金融指导案例的适用规范 |
第三节 金融法造法性司法解释的发展与应用 |
一、金融法造法性司法解释的发展进路 |
二、金融法造法性司法解释的生成原则 |
三、金融法造法性司法解释的权力配置 |
四、金融法造法性司法解释的权力约束 |
余论 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
致谢 |
(8)侵权损害赔偿的“柔软化”研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导论 |
一、研究主题 |
二、研究意义 |
三、研究综述 |
四、研究思路 |
第一章 完全赔偿主义之确立与检讨 |
第一节 罗马法中的损害赔偿法 |
一、罗马法前期的损害赔偿法 |
二、罗马法后期的损害赔偿法 |
第二节 中世纪中的损害赔偿法 |
一、中世纪早期的损害赔偿法 |
二、中世纪后期的损害赔偿法 |
第三节 完全赔偿原则的确立 |
一、德国法中的完全赔偿主义 |
二、法国法中的完全赔偿主义 |
三、日本法中的完全赔偿主义 |
四、中国法中的完全赔偿主义 |
第四节 完全赔偿主义之检讨 |
一、利益衡量的单一化 |
二、法律适用的“僵硬化” |
三、损害赔偿机能的变迁 |
第五节 小结 |
第二章 损害赔偿法的“柔软化”趋向 |
第一节 损害赔偿法之发展取向 |
第二节 德国损害赔偿法的发展 |
一、损害赔偿范围的限定性 |
二、损害评价的弹性化 |
第三节 日本损害赔偿法的发展 |
一、损害赔偿范围的“柔软化” |
二、损害评价的多元化 |
第四节 中国损害赔偿法的发展 |
一、现有立法的考察 |
二、完全赔偿原则的正当性质疑 |
三、损害赔偿标准的多元化 |
第五节 小结 |
第三章 损害赔偿范围的弹性化认定 |
第一节 相当因果关系之检讨 |
一、问题的提出 |
二、从相当因果关系论到客观归属论 |
三、规范目的说与保护范围论 |
四、相当因果关系论的再检讨 |
第二节 划定损害赔偿范围的路径选择 |
一、侵权损害赔偿之基本问题 |
二、损害赔偿范围之确认机制 |
第三节 确定损害赔偿范围的“要素” |
一、行为人的可归责性 |
二、被侵害权益的重大性 |
第四节 确定损害赔偿范围的立法论 |
一、损害赔偿范围的弹性化机制 |
二、立法论上的弹性化尝试 |
三、关于动态体系论的立法争论 |
四、损害赔偿法中动态体系论的立法评价 |
第五节 小结 |
第四章 损害赔偿额的酌减与酌定 |
第一节 损害额酌减制度 |
一、损害额酌减制度之前置性问题 |
二、损害额酌减制度的比较法考察 |
三、生计酌减制度的理论构成 |
四、公平酌减制度的理论构成 |
五、损害额酌减幅度之考量 |
第二节 损害额酌定制度 |
一、损害额酌定之必要性 |
二、损害额酌定制度的比较法考察 |
三、损害额酌定的基础理论 |
四、损害额酌定的制度构成 |
五、损害额酌定之法律效果 |
第三节 小结 |
第五章 损害赔偿的“柔软化”与法的确定性 |
第一节 “柔软化”构造的确定性危机 |
一、法的确定性“品质” |
二、“柔软化”的法构成与法的确定性 |
第二节 法真的确定吗? |
一、法的确定性诘难 |
二、价值判断与法的不确定性 |
三、“柔软化”损害赔偿的不确定之辩 |
第三节 作为第三道路的法律论证理论 |
一、法的确定性之再认识 |
二、法律论证与客观性、正确性 |
三、作为认识论的确定性 |
第四节 小结 |
结论 |
参考文献 |
攻读博士学位期间的科研成果 |
致谢 |
(9)消费者合同订立中经营者信息披露义务研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导论 |
1.1 研究背景 |
1.2 研究对象与范围 |
1.3 研究意义 |
1.3.1 理论意义 |
1.3.2 现实意义 |
1.4 文献综述 |
1.4.1 国内研究现状 |
1.4.2 国外研究现状 |
1.4.3 研究现状评述 |
1.5 研究方法 |
第1章 消费者合同订立中经营者信息披露义务概述 |
1.1 经营者缔约信息披露义务之内涵及特征 |
1.1.1 经营者缔约信息披露义务的内涵 |
1.1.2 经营者缔约信息披露义务的特征 |
1.2 经营者缔约信息披露义务的参与主体界定 |
1.2.1 经营者的界定 |
1.2.2 消费者的界定 |
1.3 经营者缔约信息披露义务的成立要件 |
1.3.1 经营者一方要件 |
1.3.2 消费者一方要件 |
第2章 消费者合同订立中经营者信息披露义务的理论基础 |
2.1 诚实信用原则与契约法理论的进化 |
2.1.1 道德的善的诚实信用与绝对的契约自由 |
2.1.2 作为一般原则的诚实信用与契约正义 |
2.1.3 基于特殊人格关系确立经营者缔约信息披露义务 |
2.2 事实上决定自由与私法自治 |
2.2.1 “完全自由市场”下的私的自治 |
2.2.2 消费者合同订立中私法自治的异化 |
2.2.3 消费者事实上决定自由的保障 |
2.3 形式的契约正义与消费者合同缔结阶段的程序控制 |
2.3.1 形式的契约正义向实质正义的转化 |
2.3.2 基于程序控制实现对实质正义的追求 |
2.4 市场失灵与信息上弱者之保护 |
2.4.1 合同订立中消费者处于信息弱势地位 |
2.4.2 消费者缔约信息弱势引发交易风险 |
2.4.3 克服合同订立中信息不对称的主要路径之一 |
第3章 消费者合同订立中经营者信息披露义务的范围 |
3.1 经营者缔约信息披露范围确定的影响因素 |
3.1.1 消费者对产品的接触程度 |
3.1.2 消费者的信息需求 |
3.1.3 消费者处理信息的能力 |
3.1.4 披露信息的可能性 |
3.2 经营者缔约信息披露范围的设定原则 |
3.2.1 消费者人身安全保障最优原则 |
3.2.2 适量性原则 |
3.2.3 不利信息全面披露原则 |
3.2.4 利益衡平原则 |
3.3 不同交易模式经营者缔约信息披露义务的范围 |
3.3.1 传统交易模式下经营者缔约信息披露的范围界定 |
3.3.2 网络交易模式下经营者缔约信息披露的范围界定 |
3.4 经营者缔约信息披露范围确定的典型示例 |
3.4.1 食品 |
3.4.2 汽车 |
第4章 消费者合同订立中经营者信息披露义务的履行 |
4.1 消费者的有限理性及缔约决策过程 |
4.1.1 消费者的有限理性 |
4.1.2 消费者的缔约决策过程 |
4.2 易于发现:向消费者合理提示披露信息 |
4.2.1 披露信息的载体具备合同文件的特征 |
4.2.2 采足以引起消费者注意的方式披露信息 |
4.2.3 提醒消费者注意披露信息的文字须清楚明白 |
4.2.4 合理设定提醒消费者注意信息的程度 |
4.3 易于理解:披露信息内容应易于消费者理解 |
4.3.1 以平实化的语言表述披露信息 |
4.3.2 给予消费者充分的阅读机会 |
4.3.3 经营者对披露信息进行解释说明 |
4.4 典型研究:网络交易平台服务协议中服务条款信息披露的履行 |
4.4.1 网络购物平台服务协议现状分析 |
4.4.2 网购平台服务协议服务条款披露存在的问题 |
4.4.3 网购平台协议服务条款披露规制的不足 |
4.4.4 网络平台服务协议中服务条款披露的完善建议 |
第5章 消费者合同订立中经营者违反信息披露义务的法律责 |
5.1 经营者违反缔约信息披露义务民事责任之性质判定 |
5.1.1 经营者违反缔约信息披露义务之具体形态 |
5.1.2 经营者违反缔约信息披露义务民事责任性质之争 |
5.1.3 结论:特殊缔约过失责任之确立 |
5.2 经营者违反缔约信息披露义务损害赔偿范围的界定 |
5.2.1 损害赔偿范围是否以履行利益为限 |
5.2.2 是否包含消费者缔约机会损失 |
5.2.3 是否包含精神损害赔偿 |
5.2.4 是否适用惩罚性赔偿 |
5.3 经营者违反缔约信息披露义务欺诈之认定 |
5.3.1 问题的提出 |
5.3.2 经营者违反缔约信息披露义务认定欺诈的困难 |
5.3.3 经营者违反缔约信息披露义务欺诈的具体认定 |
5.3.4 结论 |
5.4 “知假买假”情形下经营者惩罚性赔偿责任之承担 |
5.4.1 基本案情与判决结果 |
5.4.2 “知假买假者”消费者身份之认定 |
5.4.3 “知假买假”时惩罚性赔偿责任前提之否定 |
5.4.4 结论: 知假买假时经营者不应承担惩罚性赔偿责任 |
第6章 结论 |
参考文献 |
致谢 |
个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果 |
(10)冷却期制度的价值目标研究(论文提纲范文)
一、冷却期制度价值的概述 |
二、冷却期制度的价值目标之一:实质公平 |
(一) 实质公平的理论依据 |
(二) 实质公平的实质内涵 |
三、冷却期制度的价值目标之二:效率 |
(一) 效率的理论依据 |
(二) 效率的实质内涵 |
四、冷却期制度的价值目标之三:契约自由 |
(一) 契约自由的理论依据 |
(二) 契约自由的实质内涵 |
五、结语 |
四、论实质公平与合同义务的理性化(论文参考文献)
- [1]论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力[D]. 姚桐. 吉林大学, 2021(01)
- [2]“身份关系协议”准用《民法典》合同编的体系化释论[J]. 冉克平. 法制与社会发展, 2021(04)
- [3]论合同法中的留待后定条款[D]. 王浩然. 云南师范大学, 2021(08)
- [4]格式条款法律规制研究[D]. 张瑞. 中南财经政法大学, 2020(07)
- [5]反垄断执法和解制度研究[D]. 吴琼. 辽宁大学, 2019(12)
- [6]商事习惯适法性判定标准研究[D]. 卢迎. 西南政法大学, 2019(01)
- [7]金融法剩余立法权的司法主张[D]. 朱飞. 华东政法大学, 2019(02)
- [8]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)
- [9]消费者合同订立中经营者信息披露义务研究[D]. 李永. 对外经济贸易大学, 2019(01)
- [10]冷却期制度的价值目标研究[J]. 张靖. 法治湖南与区域治理研究, 2012(04)